经济法——复习提纲]


经济法通论教案

冯志强

2004 年 8 月 20 日

经济法通论复习大纲

郭凯峰编写 河北经贸大学法学院 2004 年 7 月

目 录
第一章 第一节 第二节 第三节 第二章 第一节 第二节 第三节 第三章 第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第四章 第一节 第二节 经济法总论 经济法的产生和发展 经济法的本质、特征和基本原则 经济法的体系和经济法律关系 企业法律制度 企业法概述 合伙企业法 个人独资企业法 公司法律制度 公司法概述 有限责任公司 股份有限公司 公司债券和公司会计 违反公司法的法律责任 破产法律制度 破产法概述 破产的开始

第三节 债权人会议、和解和整顿 第四节 破产宣告 第五节 破产清算 第五章 第一节 合同法律制度 合同法概述

第二节 合同的订立 第三节 合同的效力 第四节 合同的履行 第五节 合同的变更和转让 第六节 合同权利义务的终止 第七节 违约责任 第六章 商标法律制度 第一节 商标法概述 第二节 商标注册的申请、审查和核准 第三节 注册商标的续展、转让和使用许可 第四节 商标使用的管理 第五节 商标权的法律保护 第七章 专利法律制度 第一节 专利法概述

第二节 授予专利权的条件 第三节 第四节 专利权的申请、审查和批准 专利权的期限、终止和无效

第五节 专利实施的强制许可 第六节 专利权的法律保护 第八章 第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第九章 第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第十章 第一节 第二节 第十一章 第一节 第二节 第三节 第十二章 第一节 第二节 第三节 金融法律制度 金融法概述 银行法 信贷法 票据法 证券法 保险法 财政法概述 预算法 税法概述 税收征收管理法律制度 税收法律责任制度 主要税种法律制度 反不正当竞争法律制度 反不正当竞争法概述 不正当竞争行为的种类 产品质量法律制度 产品质量法概述 产品质量的监督与管理制度 产品质量责任制度 消费者权益保护法律制度 消费者权益保护法概述 消费者的权利和经营者的义务 消费者权益争议的解决和法律责任

财政法律制度

第一章 经济法总论

【教学目的与要求】通过本章的学习,深刻领会经济法产生的基础条件和具体原因;了 解外国与中国经济法发展的大致历程;通过规范分析,深入思考确立经济法基本原则的标准 和要求,以及我国经济法究竟应当确立那些基本原则;准确把握经济法概念的定义,经济法 的调整对象的范围;了解经济法的体系构成和经济法律关系的具体内容。 【教学重点与难点】本章重点为经济法的概念、本质、特征和基本原则;本章难点为经 】 济法的本质和基本原则。 第一节 经济法的产生与发展 一、经济法产生的观点述评 在经济法产生问题上,国内外法学界形成了四种主要的学说观点:(一) 认为经济法是 在资本主义进入垄断阶段以后才出现的。 最早提出该观点的是日本著名经济法学家金泽良雄。 他认为,经济法作为一个新的法律领域,其产生的历史背景,一般是以资本主义的高度发展 为基础的。 (二)主张近代经济法产生于 19 世纪末,但并不否认市民革命以前的经济法的存在。在 日本,有的学者认为,在 19 世纪后半叶,随着资本主义的发展,垄断市场的倾向日渐显著, 产生了各种市场弊端。因此,国家对自由市场干预的法,即经济法也就随之发展起来。 (三)认为随着国家与法律的产生,经济法也就产生了,到了垄断资本主义阶段经济法形 成为一个新的法的部门。有的学者认为,就经济法的内涵,即国家运用法律的强制手段来管 理社会经济来看,经济法是阶级社会中最古老的法律中的一个组成部分。当人类进入阶级社 会时,随着国家与法律的产生,经济法也就产生了。 (四)主张作为一个独立的法部门的经济法产生于古代社会。主张这种观点的学者认为, 当适应经济关系发展的需要而制定的、调整特定经济关系的法律规范达到一定数量的时候, 也就形成了作为法律部门的经济法。因此,不论是在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国 家,还是在社会主义国家,都有各自的经济法。 二、经济法产生的三种涵义 综合起来讲,关于经济法产生的涵义主要有三种: (一) 经济法律规范产生说。该学说认为,经济法的产生是指经济法律规范的

产生。该派学者主张,在经济法形成为“一个新的法律部门”以前的古代社会, “经济法也就 产生了” 。 (二) 经济法律制定说。该学说主张,经济法的产生即是经济法律的制定,他们认为, 经济法的产生就是在经济领域内出现了“新的法律现象” 。

(三)经济法部门形成说。该说认为,经济法的产生即是经济法部门的形成。 三、经济法产生的基础条件和原因 经济法产生的基础条件是:(1)市场经济发展到社会化大生产阶段,国家被动地或者自: 觉地承担起对经济加以组织协调的职能。 (2)社会经济及国家对经济的调整建立在法治的基础 上,并形成了相应的经济法学说。这是社会发展到一定历史阶段的产物,当这些基础和条件 尚未出现时,经济法是不可能产生。 经济法产生的原因是: (一) 社会发展方面的原因是,资本主义社会由自由资本主义发展到垄断资本主义阶段, 国家需要运用完备的经济法律手段来干预经济的运行。 (二)经济管理理念方面的原因是,面对频频发生的经济危机,发达资本主义国家逐步放 弃自由放任主义原则,而改为奉行国家对经济的适度干预原则,由此导致了一系列旨在干预 经济的法律法规的产生。 (三)导致经济法产生的诱因和历史契机是第一次世界大战。第一次世界大战的肇事国 和参战国德国为了战争的需要制定经济性的法律法规来推行战时经济政策,对国民经济进行 严厉管制。 四、外国经济法的发展历程 日本是一个历来重视经济立法和经济法研究的国家, 第二次世界大战后, 为了恢复和振 兴经济,日本经济法曾出现过“大立法时期” 。尽管英美两国没有使用“经济法”的概念,但 它们发展到垄断阶段,也都采用了经济法律手段对私人经济直接进行了干预,而且美国还是 世界上最早制定反垄断法的国家之一。 前苏联,在十月革命胜利后,就开始运用法律调整经济关系,曾制定了不少经济法规。 在经济法理论研究方面也呈现出较为活跃的局面,曾先后出现过五个经济法流派,特别是拉 普捷夫的“纵横统一论”理论曾经对中国经济法学产生过巨大影响。 五、中国经济法的发展历程 我国早在新民主主义革命时期,革命根据地的人民政府就进行了大量的经济立法工作, 制定了一系列经济法规,建国后到党的十四大以前,尽管法制建设经历过一些曲折,但还是 制定了不少经济法规,特别是在十一届三中全会以来。 1993 年,我国确立了经济体制改革的目标是社会主义市场经济,并以宪法形式将其予以 确定。这是我国社会历史发展的一次重大转折,它为我国经济法的重新定位提供了坚实的社 会经济基础。同时,近年来我国法学理论的发展,特别是对公法与私法区分的认同为经济法 的重新定位提供了可靠的认识工具。在新的历史条件下,一个与崭新的社会主义市场经济相 适应的、以竞争法为核心的经济法体系和学科正在形成。

第二节

经济法的本质、特征和基本原则 经济法的本质、

一、经济法的语源意义 我国有一部分经济法学者主张, “经济法’这个用语,是由 18 世纪法国空想社会主义学 派的学者摩莱里(Morelly)在 1755 年出版的(自然法典)一书中首先提出来的。 二、经济法的定义 经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称,简单 地说就是经济法是调整国家经济协调关系的法律规范的总称。 三、经济法的调整对象 经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系,即协调经济 关系。经济法的调整对象又包括以下四个方面的经济关系: 第一、企业组织管理关系。所谓企业组织管理关系,指的是在企业的设立、变更、终止 过程中发生的经济管理关系和企业内部管理过程中发生的经济关系。 第二、市场管理关系。要实行社会主义市场经济必须建立统一、开放的市场体系,充分 发挥竞争机制的作用。这就需要国家干预,加强市场管理。市场管理关系由经济法来调整, 有助于完善市场规则,有效地反对垄断,制止不正当竞争,维护市场经济秩序,实现市场功 能。 第三、宏观调控关系。宏观调控关系由经济法采调整,有助于发挥宏观调控的长处,弥 补市场调节的缺陷,防止或消除经济中的总量失衡和结构失调,优化资源配置,协调好国民 的当前利益和长远利益、局部利益和整体利益、个人利益和社会公益的冲突,协调好市场经 济条件下多元利益主体之间的利益矛盾。 第四、社会保障关系。改革开放以来,在国有企业的经济体制改革过程中,我们实行了 企业破产制度。但是企业职工以及其他社会成员在下岗或失业以后的基本生活需求应当予以 保障。而社会保障体系由经济法来调整,有助于充分开发和合理利用劳动力资源,保护社会 成员的基本生活权利,维护社会稳定,促进经济发展。 四、经济法的本质属性 我们可将经济法的本质属性概括为以下几个方面: (一)经济法是平衡协调法。在现代市场经济社会中,经济关系复杂,利益主体多元化, 各类矛盾丛生。有各种社会个体之间的矛盾,也有社会个体与社会整体之间的矛盾。这就需 要国家正确、妥善地处理各类经济矛盾,平衡各种经济行为,协调各方的利益关系。而其中 最重要的是协调和处理好社会整体和社会个体之间的意志、行为和利益的矛盾。 (二)经济法是社会本位法。 经济法的社会本位, 是指它在对经济关系的调整中立足于社 会整体,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。在现代国家的法律体系中,就需要 形成以社会整体利益为本位的经济法,并建立完备的经济法体系,来协调好个人权益和社会 整体利益的关系。

(三)经济法是 “以公法为主、 公私兼顾” 的法律。 经济法不是只体现国家的意志和利益、 单纯干预和管理经济的公法,更不是只立足于个人或者权利本位的私法。它是“以公为主、 公私兼顾”的法,是介乎于二者之间,对二者进行平衡协调的一种新型的法律部门。 五、经济法的特征 (一) 经济法具有经济性或专业性。这是因为:第一,经济法的调整对象发生在直接 物质生产领域,并具有经济目的性。第二,经济法具有经济性的重要表现,是经济法往往把 经济制度、经济活动的内容和要求直接规定为法律。第三,直接赋予经济规则以法律效力, 也就意味着经济法具有专业性。 (二)经济法具有政策性。 经济法的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求, 从而获得 了比其他任何法律部门更为显著的政策性特征。首先,在法的调整渗透于社会关系的各个方 面,并高度专业化的今天,经济的法律调整往往以政策先行,并赋予政策以法的效力。其次, 政策因经济形势需要而经常发生变化,经济体制也非一成不变,经济法受其影响也时常处于 变动之中,无论中外都如此。最后,政策性的另一重要方面,是经济法的执法或司法受经济 政策的影响很大。 (三)经济法具有政府主导性。经济法调整的是直接体现国家意志的经济关系,从而与 政府的管理和参与有着密切关系。作为这种特殊意志性的客观要求及其在法律上的反映,经 济法在强制性、授权性和法的实现方面均体现着浓重的行政主导性特征。 (四)经济法具有综合性。经济法基于公私法的兼顾融合,在多方面具有综合性的特点: 首先,综合性是指公法因素和私法因素的综合。其次,指经济法是将各种法律调整手段有机 结合之综合调整;最后还可以理解为经济法在其调整中,处处体现着统分结合、指导和规制 相结合的现代市场经济精神。 六、经济法的基本原则 经济法的基本原则 经济法的基本原则,是指规定于或者寓意于经济法律、法理之中,对经济立法、经济执 法、经济司法和经济守法具有指导意义和适用价值的根本指导思想或准则。这表明,经济法 的基本原则具有如下属性:(一)经济法的基本原则必须反映经济法的本质属性;(二)经济法 的基本原则必须具备明确的准则性或者导向性;(三)经济法基本原则必须大体体现和适应经 济法体系中所有法律、法规的本质要求;(四)经济法的基本原则所表明的是一种法律精神或 者法律价值。 (一)平衡协调原则。这是由经济法的社会性和公私交融性所决定的一项普遍原则,是 不同社会经济制度的经济法所共同遵循的一项主导性原则。平衡协调原则作为经济法之社会 本位的体现和基本要求,无论在宏观抑或微观领域的调整中均发挥着基本指导准则的作用。 平衡协调是一种价值体现,经济法兼顾公与私,既要保持整个社会范围内的经济秩序,实现 整体社会效益的增加和国家对于经济生活的意志,又要保证民法调整范围内的意思自治。只 有通过经济法的平衡协调,才能创造并维护一个令自由市场机制和民法得以发挥作用的外部

环境。 (二)维护公平竞争原则。这是经济法反映社会化市场经济的内在要求和理念的一项核 心的、基础性的原则。维护公平竞争原则和制度的出现,是通过国家的“有形之手”来纠正 市场“看不见的手”所导致的弊端,同时又力求使“看不见的手”在最大范围内、最高程度 上发挥作用的产物。 (三)责权利效相统一原则。责权利效相统一原则,是指在经济法律关系中各个管理主 体和公有制经营主体所承受的权利、权力、利益、义务和职责必须相一致,不应当有脱节、 错位、不平衡等现象的存在。在社会主义市场经济,或者以公有制为主导的市场经济条件下, 这是作为经济法灵魂的一项根本性的原则。 (四)可持续发展原则。可持续发展是在人类面临文明加速进化与生态环境不断恶化、 富裕与贫穷的差距不断拉大这两大失衡的背景下产生的一种新的发展模式和发展观。可持续 发展战略本身就蕴含着为保证这个战略实现的法治机理,或者说可持续发展战略的实现是要 以相应的法治发展战略为后盾的。

第三节 经济法的体系和经济法律关系

一、经济法的体系 按照经济关系及其经济法调整的内在逻辑,经济法可以大致分为经济组织法、经济管理 法和经济活动法三个部分。 (一)经济组织法主要就是企业法,还包括中央银行法、经济性行业组织法等。企业是 经济活动的前提和主体,是经济管理的主要对象,所以企业法是经济法的起点。 (二)经济管理法是经济法的核心部分,何以分为综合职能管理制度和行业管理制度两 个部分。前者如计划和产业政策法、财政税收法、金融法、外汇管理法、会计法、标准计量 法、土地管理法、资源法等。后者则包括工业、农业、商业、运输业等特定产业管理法律制 度。 (三) 经济活动法调整的是经济主体间的权(力)利义务关系, 包括经济合同法和竞争法、 消费者保护法等。经济法调整的经济活动,是有国家意志直接参与或国家直接参与的经济活 动。 二、经济法律关系 (一|)经济法律关系的概念。经济法律关系是指国家在协调经济运行过程中根据经济 法的规定发生的权利义务关系。 (二) 济法律关系的主体。国家机关企业和其他社会组织,企业内部的组织和有关人 员,农村承包经营户、个体工商户和公民。 (三) 经济法律关系的内容 1。经济权利: (1)概念:经济权利是指经济法主体在国 家协调经济运行过程中,依法具有的自己为或不为一定行为或要求他人为或不为一定行为的 资格。 (2)经济权利的主要内容:经济职权、财产经营权、经营管理权、法人财产权、请求

权。2,经济义务: (1)概念:经济义务是指经济法主体在国家协调经济运行过程中,依法或 依照约定为或不为一定行为的拘束力。 (2)经济义务的主要内容。 (四) 经济法律关系的客体。经济法律关系客体的种类:经济行为、物、货币、有价 证券、智力成果。 (五) 济法律关系的发生、变更和终止。法律事实:行为和事件。

【思考题】 思考题】 1.经济法产生的基础条件与具体原因有哪些? 2.经济法的调整对象有哪些? 3.什么是经济法,经济法具有哪些基本特征? 4.我国经济法应实行哪些基本原则? 5.经济法的体系包括哪些组成部分? 6.经济法律关系构成要素的具体内容有哪些?

【参考书目】 参考书目】 1.潘静成 刘文化主编: 《经济法学》 ,中国人民大学出版社,2002 年。 2.李昌麒: 《经济法学》 ,中国政法大学出版社,2003 年。 3.王宝树主编: 《经济法原理》 ,社会科学文献出版社,1999 年。 4.史际春 邓峰: 《经济法总论》 ,法律出版社,1998 年。 5.漆多俊: 《经济法基础理论》 ,武汉大学出版社,1996 年。

第二章

企业法律制度

【教学目的与要求】通过本章的学习,深刻领会个人独资企业和合伙企业的概念、特征, 个人独资企业与合伙企业、公司的区别; 把握个人独资企业的社会责任、合伙企业事务执行 的模式、 合伙人在执行合伙事务中的权利和义务; 了解个人独资企业合伙企业和的设立条件。 【教学重点与难点】本章重点为个人独资企业和合伙企业的概念、特征,合伙人在执行 】 合伙事务中的权利和义务;本章难点为个人独资企业与合伙企业、公司的区别。

第一节 一、企业的概念和特征

企业法概述

企业是依法设立的,从事经营性活动并具有独立或相对独立的法律人格的组织。 企业的本质特征是:1、企业是依法设立的组织。企业必须按照法律规定的设立条件 和设立程序才能成立,并取得权利能力和行为能力。2、企业是一种社会经济组织。

企业作为社会经济组织, 它必须是一定数量的人的要素和物的要素在特定组织形式下 的有机结合。3、企业是从事经营性活动的经济组织。企业经营的目的一般是为了营 利。所谓营利,就是企业谋取超出投资的利益,并将其分配于投资者的行为。4、企 业是具有独立或相对独立的法律人格的组织。 二 、 企业的分类 企业是社会经济活动的主体,其形式多样、情况复杂。按照不同的标准,可以把 企业分为不同的种类。 1、独资企业、合伙企业和公司企业。2、全民所有制企业、集体所有制企业、私 营企业和混合所有制企业。3、法人企业与非法人企业。4、涉外企业与非涉外企业。 三 、 企业法的概念与体系 (一)企业法的概念。所谓企业法,就是指调整企业在设立、组织、活动、终止 过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。 (二)现代企业的法律形态及其立法体系 我国现代企业制度的主要企业法律形态应包括公司、个人独资企业、合伙企业、 国有国营企业、股份合作企业(主要适用于城乡集体企业和国有小型企业);其中,公 司作为最适应市场经济要求的企业形式,是最典型的现代企业法律形态。 按照上述标准构筑我国现代企业立法体系,不仅要对我国现有的企业立法体系 进行重大清理和改革, 还必须进行企业制度的改革, 加速原有企业向现代企业的转变。 最终形成以公司法为主干,以个人独资企业法、合伙企业法、股份合作企业法、国有 国营企业法为基干,科学、统一、规范的我国现代企业立法体系。 第二节 一 、 合伙企 业法概述 ( 一)合伙 的概念 与分类 。合伙是 两个以 上的人 为了共同 目的, 相互约 定共 同 出 资、共 同经营 、共享收 益、共 担风险 的自愿联 合。 1、显名 合伙与 隐名 合伙。 2、 普通合伙与有限合伙。3、企业型合伙与非企业型合伙。 (二)合伙企业的概念与特征 合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出 资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性 组织。 合伙企业的特征包括:1。由各合伙人组成。2、以合伙协议为法律基础。 3 、 内部关系属于合伙关系。 4、合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。 (三)合伙企业法的概念及其适用 合伙企业法有广义和狭义之分。 狭义的合伙企业法是指由国家最高立法机关依法 制定的、规范合伙企业合伙关系的专门法律,即《中华人民共和国合伙企业法》。广 义的合伙企业法是指国家立法机关或者其他有权机关依法制定的、调整合伙企业合伙 关系的各种法律规范的总称。我们这里主要介绍狭义的合伙企业法。 合伙企业法

《合伙企业法》仅适用于其规定的合伙企业。具体适用该法时,需注意以下问题: 1、该法不适用于不具备企业形态的契约型合伙。2、该法规定的合伙企业,仅限于应 由工商行政管理机关登记管理的企业。 3 、该法规定的合伙企业,仅限于以自然人 为合伙人的企业,不包括企业法人之间的合伙型联营。 二 、 合伙企业的设立 (一)合伙企业的设立条件。1、有两个以上台伙人,并且都依法承担无限责任。2、 有书面合伙协议。3、有各合伙人实际缴付的出资:4、有合伙企业名称。5、有营业 场所和从事合伙经营的必要条件。 (二)合伙企业的设立登记 合伙企业的设立登记程序包括:1、由合伙人向企业登记机关提出设立合伙企业 的申请。2、登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内作出是否登记的决定。 三 、 合伙企业的财产 (一)合伙企业财产的构成。合伙企业财产由以下两部分构成:(1)合伙的出资。 (2)合伙企业的收益。 (二)合伙企业财产的性质。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和 使用。在合伙企业存续期间,除非有合伙人退伙等法定事由,合伙人不得请求分割合 伙企业的财产。因此,合伙企业的合伙财产,具有共有财产性质,即由合伙人共同共 有。 (三)合伙企业财产的转让。 《合伙企业法》对合伙企业财产的转让作了以下限制 性规定:(1)合伙企业存续期间,合伙人向合伙人以外的人转让企业中的全部或者部 分财产时,须经其他合伙人一致同意(2)合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部 分财产份额时,应当通知其他合伙人。(3)合伙人依法转让其财产份额时,在同等条 件下,其他合伙人有优先受让的权利。 (四)合伙企业的利润分配和亏损分担。具体内容是:(1)按合伙协议约定分担。 (2)平均分配或分担,即如果合伙协议没有约定损益分担比例,则在各合伙人之间平 均分配利润或分担亏损。(3)无效约定。 (4)允许合伙人增加出资以弥补亏损。 (5) 合伙利润分配或亏损分担的时间。 四 、 合伙企业的事务执行 (一)合伙事务执行的方式。我国合伙企业事务执行的方式可以归纳为以下四种 模式:(1)由全体合伙人共同执行合伙企业的事务: (2)由数名合伙人共同执行合伙 企业事务;(3)由一名合伙人单独执行合伙企业事务;(4)由各合伙人分别执行合伙企 业的事务。 (二)合伙人在执行合伙事务中的权利和义务 1、合伙人在执行合伙事务中的权利。(1)合伙人平等享有合伙事务执行权,而 不论其出资多少;(2)执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业;(3)不参加执行事务 的合伙人享有对事务执行人的监督权:(4)各合伙人都有权随时查阅企业账簿和其他 有关文件;(5)合伙人分别执行合伙企业事务时,各合伙人享有对其他合伙人执行 的事务提出异议权和撤销委托执行事务权。

2、合伙人在合伙事务执行中的义务。(1)合伙事务执行人向不参加执行事务的合 伙人报告企业经营状况和财务状况;(2)合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合 伙企业相竞争的业务;(3)合伙人不得同本合伙企业进行交易;(4)合伙人不得从事损 害本合伙企业利益的活动。 (三)合伙事务执行的决议办法 合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时,除合伙企业法 另 有规定 或者合 伙协议另 有约定 外,经 全体合伙 人决定 可以实 行一人一 票的表 决办 法。 (四)非合伙人参与经营管理 被聘任的经营管理人员的职责主要有两项:(1)被聘任的合伙企业的经营管理人 员应当在合伙企业授权范围内履行职责;(2)被聘任的合伙企业的经营管理人员超 越合伙企业授权范围从事经营活动,或者因故意或者重大过失给合伙企业造成损失, 依法承担赔偿责任: 五 、 合伙企业与第三人关系 (一)合伙人的对外代表权 在我国合伙企业中,合伙人的对外代表权包含以下内容:1、以所有合伙人都拥 有对外代表权为原则;2、委托一名或数名合伙人代表合伙企业:3、合伙企业对合伙 人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三 人。4、如果合伙人在执行合伙企业事务的过程中给他人造成了损害,侵犯了他人的合法 权益,则应当先由合伙企业承担赔偿责任。 (二 )合伙企业和合伙人的债务清偿 1、合伙企业债务与合伙人的关系:对于合伙企业债务,首先,债务清偿的标的, 必须是合伙企业到期债务。其次,债务清偿的顺序,必须是先以合伙企业的全部财产 进行清偿,只有当合伙企业财产不足清偿时,才由合伙人以其个人财产进行清偿。最 后,各合伙人承担无限连带清偿责任。 2、合伙人个人债务与合伙企业的关系:《合伙企业法》规定:(1)合伙企业中 某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对合伙企业的债务;(2)合伙人个人负有 债务。其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利;(3)合伙人个人财产 不 足清偿 其个人 所负债务 的,该 合伙人 只能以其 从从合 伙企业 中分取的 收益用 于清 偿; 债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于 清偿。 六 、 入伙与退伙 (一)入伙。新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协 议; 订立入伙协议时, 原合伙人应当向新合伙人告匐顷台伙企业经营状况和财务状况。 (二)退伙。1、退伙的形式与条件。合伙协议约定合伙企业的经营期的,有下列 情形之一时,合伙人何以退伙:(l)合伙协议约定的退火事由出现;(2)经全体合 伙人同意退火;(3)发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由;(4)其他合伙人严 重违反合伙协议约定的义务。合伙人有下列情形之一的,当然退伙:(1)死亡或者被

依法宣告死亡;(2)被依法宣告为无民事行为能力人;(3)个人丧失偿债能力;(4)被 人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。 合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决定将其除名:(1)未 履行出资义务;(2)因故意或重大过失给合伙企业造成损失;(3)执行合伙企业事务 时有不正当行为;(4)合伙协议约定的其他事由。 2、退伙的效力。退伙的效力表现在:(1)退伙人终止与其他合伙人之间的关系 并丧 失合伙人 资格。 (2)退伙并 非绝对导 致合伙关系 的终止。 (3)退 伙结算。 (4)因 退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑到退伙的原因、理由以及双方当事人的过错 等情况,确定退伙人应当承担的赔偿责任。 七 、 合伙的终止 (一 )合伙企业解散。合伙企业有下列情形之一的,应当解散:(1)合伙协议约定 的经营期限届满,合伙人不愿意继续经营的;(2)合伙协议约定的解散事由出现;(3) 全体合伙人决定解散;(4)合伙人已不具备法定人数;(5)合伙协议约定的合伙目的已 经实现或者无法实现;(6)被依法吊销营业执照;(7)出现法律、行政法规规定的合伙 企业解散的其他原因。 (二)合伙企业清算。合伙企业解散的,应当进行清算,并通知和公告债权人。 经清算后,合伙企业财产在支付清算费用后,按下列顺序清偿:(1)合伙企业所欠招 用的职工工资和劳动保险费用;(2)合伙企业所欠税款;(3)合伙企业的债务;(4)返 还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的,按合伙协议约定的利 润分配比例进行分配;合伙协议未约定利润分配比例的,由合伙人平均分配。 八 、 法律责任 《合伙企业法》规定的违反合伙企业法的法律责任人包括合伙人、合伙企业职 工、合伙企业清算人和国家行政管理机关及其人员四类主体,并明确规定了每种主体 的具体违法行为。这些违法主体须承担的法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责 任。

第三节 个人独资企业法 一 、 个人独 资企业的特征 个人独资企业,是指依照个人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产 为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企 业的基本特点是:第一,个人独资企业是由一个自然人投资的企业。第二,个人独资企业 的财产为投资人个人所有。第三,个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承 担无限责任。 第四,个人独资企业是一个经营实体。 二 、 个人独资企业与公司 、 合伙企业的区别 。 (1)存在的法律依据不同:公司制企业依据公司法设立,受公司法调整;合伙制 企业依据合伙企业法设立,受合伙企业法调整;个人独资企业依据个人独资企业法设

立,受个人独资企业法调整。 (2)组建方式不同。公司一般由两个以上投资人共同出资设立,投资人可以是自 然人,也可以是法人。合伙企业由两个以上合伙人共同出资设立,合伙人一般为自然 人。个人独资企业由一个自然人投资设立。 (3)投资人与公司或者企业的财产关系不同,责任形式不同。 (4)法律地位不同。公司是企业法人,合伙企业和个人独资企业是非法人。 (5)内部事务管理结构不同。 个人独资企业法》 三 、《 个人独资企业法 》 的适用范围 我国《个人独资企业法》的适用范围包括符合《个人独资企业法》规定条件的现 有的个人独资企业和部分个体工商户,不包括国有和集体所有的独资企业,也不包括 外商投资的独资企业。 四 、 个人独资企业的设立条件和程序 (一)个人独资企业的设立条件。1、投资人为一个自然人。2、有合法的企业名 称。3、有投资人申报的出资。4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 5、 有必要的从业人员。 (二)个人独资企业的设立程序 从个人独资企业的特点出发,个人独资企业的设立程序比较简便易行。其具体 程序是:1、申请。 2、提交申请的有关文件。 3、审查与登记。4、成立。5、设立 分支机构或者登记事项发生变更,都应依法办理登记手续。 五 、 个人独资企业的事务管理 独资企业投资人可以采取如下方式管理企业事务:1、由投资人自行管理企业事 务;2、由投资人委托或者聘用其他具有民事行为能力的人管理企业事务。 六 、 个人独资企业的权益保护 1、保护 企业财产 权的依法转 让或继承 。 2、防止在 委托、授 权管理中其合法 权益受到侵害。 3、禁止任何不法的侵害行为。4、确认应当享有的权利。 七 、 个人独资企业的社会责任和对职工权利的保护 (一)个人独资企业的社会责任。1、依法行事、合法经营的责任。个人独资企业 从事经营活动必须遵守法律、行政法规,不得从事法律、行政法规禁止经营的业务; 2、不损害社会公共利益的责任。个人独资企业可以依法谋取利益,追求利润,但是 要以不损害社会公共利益为前提;3、遵守诚实信用原则,不得欺骗消费者和对社会 公众有欺诈行为的责任;4、依法纳税的义务与责任;5、 遵 守 社 会 公 德 及 依 法 履 行 其 他 义务 的 责任 。 (二 )个 人 独 资企 业 职 工权 利 的 保 护。 1.个人独资企业应当依法招用职工,职工 的合法权益受法律保护; 个人独资企业职工依法建立工会, 2. 工会依法开展活动; 个 3. 人独资企业招用职工的。正当依照劳动法及其他有关法律与职工签订劳动合同,保障 职工的劳动安全,按时、足额发放职工工资;4、应当按照国家规定参加社会保险, 为职工缴纳社会保险费。

【思考题】 思考题】 1. 个人独资企业的特征有哪些? 2. 个人独资企业与合伙企业、公司的区别是什么? 3. .个人独资企业的设立条件是什么? 4.个人独资企业应承担哪些社会责任? 5.合伙企业的概念、特征、设立条件是什么? 6.合伙企业事务执行的模式有那些? 7.合伙人在执行合伙事务中的权利和义务是什么? 8.入伙的概念和条件是什么? 9.退伙的形式和原因有哪些? 【参考书目】 参考书目 1. 史际春等:《企业和公司法》,中国人民大学出版社,2001年。 2.潘静成 刘文化主编: 《经济法学》 ,中国人民大学出版社,2002年。 3.李昌麒: 《经济法学》 ,中国政法大学出版社,2003 年。 4.王宝树主编: 《经济法原理》 ,社会科学文献出版社,1999 年。 5.漆多俊: 《经济法基础理论》 ,武汉大学出版社,1996 年。

第三章 公司法律制度 【教学目的与要求】通过本章的学习,使学生掌握公司分类、设立条件、有限责任公司 和股份有限公司的含义、设立条件、组织机构,上市公司的概念和条件,公司债券的含义和 条件,国有独资公司的特点,同时了解公司事务的管理程序和法律责任,并能在实践中加以 运用。 【教学重点与难点】重点为有限公司、股份公司的设立条件,组织机构,上市公司的概 】 念和条件,公司债券的含义和条件,难点为上市的程序及股票与债券的区别。 【教学方法】经济法的经济分析教学方法 【教学内容】 第一节 一、现代企业制度与公司制 现代企业制度是社会主义市场经济体制的基础,公司制是现代企业制度的一种有效形 式。 二、公司制与公司法 (一) 公司法的概念、特征和作用 1、公司法概念:公司法有广义和狭义两种概念。广义的公司法是指有关公司的组织和活动 的所有法律规范的总称;狭义的公司法是指我国于1994年7月1日开始实施的《中华人 民共和国公司法》 。 公司法概述

2、公司法的特征:公司法是组织法;公司法是商事活动法;公司法是制定法;公司法是以 强制性规范为主的法律;公司法是具有一定国际性的国内法。 3、公司法的功能 (二) (一) (二) 现代公司三原则。1。法人人格自由取得原则 2。股东多元化原则。3 有限责任原则 公司的概念 公司的特征 二、公司的概念、特征和分类 公司的概念、

(三)公司的分类 三、公司的设立

(一)公司的设立原则 (二)公司的设立条件 (三)公司的设立登记
第二节 一、 有限责任公司概念和特征 二、 有限责任公司的设立 有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。股东出资额必须达到法定最低 限额。 三、 有限责任公司的章程 四、 有限责任公司的股东出资和股东权利 五、 有限责任公司的组织机构 (一) 股东会 (二) 董事会 (三) 监事会 六、 国有独资公司 国有独资公司是国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公 司。 第三节 一、股份有限公司的概念和特征 二、股份有限公司的设立 (一) 股份有限公司的设立条件 (二) 股份有限公司的设立方式 1、发起设立 2、募集设立 三、股份有限公司的章程 四、股份有限公司的组织机构 股份有限公司的组织机构 五、股份有限公司的资本和股份 (一) 股份有限公司的资本 股份有限公司 有限责任公司 有限责任公司

1、资本确定原则 2、资本维持原则 3、资本不变原则 (二) 股份有限公司的股份 1、概念 2、分类 3、发行 4、转让 六、上市公司 (一) 上市公司的含义: 上市公司是指发行的股票经国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所 上市交易的股份有限公司。 (二) 上市公司的条件 第四节 一、公司债券 (一) 公司债券概念 (二) 公司债券的发行 二、公司财务、会计 公司财务、 第五节 违反公司法的责任 公司债券和公司会计

我国公司法规定违反公司法的法律责任从性质上分,包括民事责任、行政责任和刑事责 任。 一、违反公司法的民事责任 民事责任是指当事人违反民事义务而承担的法律责任,承担方式主要是赔偿损失等。 二、违反公司法的行政责任 行政责任是指当事人因实施了法律所禁止的行为而承担的法律责任,其责任形式包括行 政处分和行政处罚两类。 三、违反公司法的刑事责任 刑事责任是指因当事人触犯刑法构成犯罪而承担的法律责任,其责任形式包括有期徒 刑、没收财产、支付罚金等。 【思考题】 思考题】 1、公司、公司法的概念 2、有限公司的概念、特征、成立条件、组织机构 3、股份有限公司的概念、特征、成立条件、组织机构、股份发行方式、股份上市的条件 4、公司债券发行的条件 5、资本三原则 6、现代公司三原则 7、股份与债券的区别 8、公司管理人员的义务

了解违反公司法的法律责任 【参考书目】 参考书目】 1、漆多俊著《经济法基础理论》 ,武汉大学出版社,1996 年版。 2、杨紫烜、徐杰主编《经济法概论》 ,北京大学出版社,2000 年 9 月版 3、刘文华主编《新编经济法学》 ,高等教育出版社 1995 年 9 月版。 4、财政部注册会计师考试委员会办公室编 《经济法》 中国财政经济出版社 2001 年 3 月版。 , 5、刘文华主编《经济法概论》 ,中央广播电视大学出版社,2002 年 1 月版。 6、石少侠主编《公司法教程》 ,中国政法大学出版社,1997 年 8 月版。 7、汤欣著《公司治理与上市公司收购》 ,中国人民大学出版社,2001 年 3 月版。

第四章 破产法律制度 【教学目的与要求】通过本章的学习,使学生理解破产法在经济活动中的价值;掌握我 国破产法的一些重要规定和破产法中的一些基本概念。 【教学重点与难点】重点为破产界限、破产顺序清偿,难点为对破产程序的整体把握。 】 【教学方法】法律的社会学分析、经济分析方法 【教学内容】 第一节 一、 破产与破产法 二、 破产法的功能 (一) 破产法的直接功能 (二) 破产法的间接功能 1、淘汰作用 2、约束作用 (三) 我国企业破产法的立法现状及其完善 第二节 一、 破产开始的要件 (一) 破产能力 (二) 破产原因 二、 破产案件的管辖 破产案件由债务人所在地的法院管辖。 三、 破产申请 (一) 破产申请可以由债权人或债务人提出 (二) 破产申请应具备的条件 四、 破产案件的受理 (一) 破产案件的受理的含义 (二) 破产案件的受理所产生的法律效力 破产的开始 企业破产法概述

第三节 一、 债权人会议 (一) (二) (三) (四) 债权人会议的概念 债权人会议的组成 债权人会议的召开 债权人会议的职权

债权人会议、 债权人会议、和解和整顿

二、 和解制度 (一) 和解制度的概念 (二) 和解制度的法律属性 (三) 和解协议草案的内容及通过 三、整顿制度 整顿制度 (一) (二) (三) (四) 整顿制度的概念 整顿的期限 整顿方案的内容 整顿程序的终结 2、非正常终结 第四节 一、 破产宣告的概念 二、 破产宣告的条件 破产宣告的裁定、 三、 破产宣告的裁定、宣布和公告 四、 破产宣告的效力 (一) 对破产企业的效力 (二) 对破产债权人的效力 (三) 对第三人的效力 第五节 一、 清算组 (一) 清算组的性质 (二) 清算组的组建 (三) 清算组的职权和义务 二、 破产财产 (一) 破产财产的属性 (二) 破产财产的范围 三、 破产债权 四、 破产费用 五、 破产关系中的其他财产权 破产清算 破产宣告

1、正常终结

取回权、别除权、抵销权、否认权 六、 破产企业的债务清偿 七、 破产清算与破产程序的终结 【思考题】 思考题】 1、破产制度的意义。 2、破产界限的含义 3、破产财产的概念及其构成 4、破产债权的构成 5、破产财产的清偿顺序 6、了解破产程序的全过程 【参考书目】 参考书目】 1、杨紫烜: 《经济法法学》 ,北京大学出版社,2000 年 9 月版 2、刘文华主编《经济法学》 ,中国人民大学出版社 2000 年 9 月版。 3、财政部注册会计师考试委员会办公室编 《经济法》 中国财政经济出版社 2001 年 3 月版。 ,

第五章

合同法律制度

【教学目的与要求】通过本章学习,使学生对合同的订立、效力、履行、担保、变更和 转让、终止、违约责任的承担等问题能够系统了解和灵活运用,增强理论水平和实践能力。 【教学重点与难点】重点是合同订立程序、缔约责任、合同担保、违约责任承担;难点 】 是一些相关概念和相近制度的区别与联系。 【教学方法】课堂讲授、案例分析、启发式教学。 【教学内容】 第一节 一、 合同概述 (一) 合同的概念:大陆法系为协议说,英美法系为允诺说,中国为协议说。 (二) 合同的特征 1、合同是一种协议。 2、合同是一种民事法律行为。 3、合同是在平等互利的基础上所为的民事行为。 (三) 合同的分类 双务合同和单务合同;有偿合同和无偿合同;诺成合同和实践合同;要式合同和不要式合同; 有名合同和无名合同,等。 二、 合同法概述 (一) 合同法的概念 合同法概述

(二) 合同法的基本原则 1、平等原则。 2、自由原则。 3、公平原则。 4、诚信原则。 5、公序良俗原则。 第二节 一、 合同订立的含义和意义 二、 合同当事人 三、 合同的形式 口头形式、书面形式和其他形式。 四、 合同的条款 当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和 方式,违约责任,解决争议的方法。 五、 合同订立的一般程序 (一) 要约 1、要约的概念。 2、要约的构成要件。 3、要约的效力。 (二) 承诺 1、承诺的概念 2、承诺的构成要件 3、承诺的效力 六、 合同订立的特殊程序 七、 缔约责任 (一) 缔约责任的概念和特征 (二) 缔约责任的成立要件 (三) 承担缔约责任的情形 第三节 一、 合同效力概述 二、 合同有效 (一) 合同有效的概念 (二) 合同有效的一般要件 三、 合同无效 (一) 合同无效的概念和特征 (二) 合同无效的原因 1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益 2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益。 3、以合法形式掩盖非法目的。 4、损害社会公共利益。 合同的效力 合同的订立

5、违反法律、行政法规的强制性规定。 (三) 合同无效的分类 四、 合同相对无效 (一) 合同可撤销 (二) 合同效力待定 五、 合同被确认无效或被撤销后的法律后果 第四节 合同的履行 合同履行的概念 一、 合同履行的概念 合同的履行,是指合同依法成立生效后,双方当事人按合同规定的各项条款,完成合同 规定的义务,实现合同规定的权利,从而使合同目的得以实现的行为。 二、 合同履行的原则 实际履行原则;全面履行原则;协作履行原则 三、 合同履行的规则 (一) 条款约定不明的履行 (二) 价格变动的履行 (三) 第三人履行 四、 合同履行中的抗辩权 (一) 抗辩权的含义 (二) 抗辩权的种类 1、同时履行抗辩权:含义、要件 2、后履行抗辩权:含义、要件 3、先履行抗辩权:含义、要件 五、 合同履行的保全 (一) 概念 (二) 特点 (三) 种类:代位权和撤销权 第五节 一、合同担保概述 (一) 合同担保的概念 合同担保是依照法律规定或者当事人的约定而设立的确保合同义务旅行和权利实现的 法律措施。合同担保制度源于古罗马法,随着人类文明的进步不断地完善和发达。 (二)合同担保的分类 以担保所确保实现的债务人债务范围为标准,可以把合同担保分为一般担保和特别担 保;以担保所用的标的的性质为标准,可以把合同担保分为人保、物保和金钱担保;以 设立方式为标准,可以把合同担保分为法定担保和约定担保;以担保目的为标准,可以 把合同担保分为原担保和反担保。 (三)合同担保的特征 合同担保一般具有从属性、补充性和保障性三个特征。 合同的担保

(四)我国的合同担保立法 二、保证 (一)保证的概念和特征 保证是指债务人以外的第三人为债务人旅行债务而向债权人所作的一种担保。保证具有 从属性、相对独立性和补充性。 (二)保证的设立 1、保证合同 2、保证人 3、保证范围 (三)保证方式:保证方式分为一般保证和连带保证两种。 (四) 保证的法律效力 (五) 保证责任:保证责任分为补充责任和连带责任两种。 三、抵押 (一)抵押的概念和特征 抵押是指债务人或者第三人不转移占有地提供财产作为债务履行担保的行为。抵押权是 一种担保物权,具有从属性、不可分性、特定性、物上代位性和追击性。我国抵押制度 中抵押的分类。 (二) 抵押权的设定 1、抵押形式 2、当事人 3、抵押合同 4、抵押物 5、抵押公示 (三) 抵押的效力 抵押权的效力范围。抵押权对相关权利的影响。抵押权的优先效力、保全效力和物上代 位效力。 (四) 抵押权的实现:抵押权实现的条件和方式。 (五) 抵押权的消灭 四、质押 (一)质押的概念和特征 (二)动产质押 动产质押是指债务人或者第三人将动产作为标的而设定质权的行为。动产质权的设定、我国 质权的效力、动产质权的消灭 (三) 权利质押 1、可供质押的权利范围 2、权利质押的设定方式 五、留置 (一)留置的概念 留置,是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产,债务人不按合同约定的期限履行 债务时,债权人有权扣留该财产,经过一定的宽限期债权仍得不到实现的,债权人依法 从该动产变价中优先受偿的一种债权担保方式。 (二)留置权的性质 (三)留置权的成立 留置权是基于法律规定而发生的一种担保物权,其成立需要具备相应积极条件和消极条 件 (四) 留置权的效力:留置权效力的范围;留置权对留置权人的效力;留置权对债务人的效

力 (五) 留置权的实行 (六) 留置权的消灭 六、 定金 定金的概念、种类、性质和效力。 第六节、 第六节、合同的变更和转让 一、合同的变更 (一)合同变更的概念和特征 合同变更,是指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前,由于一定法律事实的出 现而使合同内容发生改变。合同变更的特征。 (二)合同变更的方式 合同变更的方式主要有两种:合意;法院或仲裁机构裁决。 (四) 合同变更的效力 二、合同转让 (一)债权转让:概念、债权转让和相关概念的区别、债权转让的限制、债权转让的形式、 债权转让的法律效力 (二)债务承担:概念、免责的债务承担、并存的债务承担 (三) 债权债务的概括移转:概念、方式 第七节 合同权利义务的终止 一、 合同权利义务终止的概念 合同终止,是指由于一定法律事实的发生,使合同所设定的权利义务在客观上已不再存 在。合同终止的原因有清偿、解除、抵销、提存、免除、混同及法律规定或当事人约定的其 他情形。 二、合同权利义务终止的原因 (一)合同的解除 1、 合同解除的含义 2、 合同解除的特征 3、 相关概念辨析 4、 合同解除的方式 合同解除的方式包括双方协议解除和单方行使解除权的解除两种。协议解除的具 体操作和单方解除权形成的原因。 5、 合同解除的效力 三、抵销 (一) 抵销的概念 (二) 抵销的种类 1、 法定抵销的含义及构成要件 2、 合意抵销的含义及构成要件

四、提存 (一)提存的概念 提存是指债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存,由此消灭债的行为。提存 的性质。 (二)提存的要件 1、须有合法的提存人。 2、提存之债真实、合法。 3、须有合法的提存原因。 4、提存的标的物符合要求。 (三) 提存的效力 五、免除 (一) 免除的概念 (二) 免除的特征。 (三) 免除的效力 六、混同 (一) 混同的概念 (二) 混同的效力 七、 清偿 第八节 违约责任 一、违约责任的概念和特征 (一)违约责任的概念 (二)违约责任的特征: 违约责任以违反合同义务为前提,具有相对任意性、补偿性和相对性。 二、 违约责任的归责原则 (一) 归责原则的概念 (二) 关于违约责任归责原则的争论 (三) 严格责任原则 三、 违约行为及其具体表现 (一) 违约行为的概念和特征 (二) 违约行为的具体表现 1、预期违约。2、不能履行。3、迟延履行。4、瑕疵履行。5、不适当履行。 四、 五、 免责事由 违约责任的承担方式

(一) 继续履行 (二) 支付违约金 (三) 损害赔偿 (四) 其他补救措施 六、 责任竞合 (一)责任竞合的概念和特点。

(二)责任竞合的原因 1、合同当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强行性义务; 2、侵权性的违约行为或违约性的侵权行为的存在; 3、不法行为人实施故意侵权行为时,在加害人与受害人之间事先存在着一种合同关系; 4、一种违法行为虽然只符合一种责任要件,但法律规定将该行为纳入其它责任的运用范围。 (三) 责任竞合的处理原则 受害人既可以提起侵权之诉,也可以提起违约之诉,但不能同时行使两种请求权。 【思考题】 思考题】 1、合同的概念和特征。 2、合同的分类。 3、合同法的基本原则有哪些 4、合同的形式有哪些 5、要约的概念和构成要件 6、承诺的概念和构成要件 7、承担缔约责任的原因 8、合同生效的一般要件 9、合同无效的原因 10、合同可撤销的原因 11、合同履行抗辩权有几种,各自的含义和构成要件 12、代位权的含义及构成要件 13、撤销权的含义及构成要件 14、试述保证人的资格。 15、保证合同的内容有那些。 16、抵押物的范围。 17、抵押与质押的区别 18、留置成立的条件 19、定金罚则的含义。 20、合同变更的概念和方式。 21、债权转让与清偿代位的区别。 22、债权转让的限制。 23、合同终止的原因有哪些? 24、法定解除的发生原因。 25、法定抵销的构成要件 26、提存的要件。 27、免除、混同的含义。 28、违约责任的概念和特征。 29、违约责任的归责原则是什么。 30、违约行为的具体表现。 31、什么是预期违约?

32、免责事由有哪些? 33、违约责任的承担方式有哪些? 34、损害赔偿的限制规则有哪些? 35、责任竞合的含义。 36、责任竞合的原因。 【参考书目】 参考书目】 1、 王家福主编: 《民法债权》 ,法律出版社,1991年版。 2、 王利明、崔建远著: 《合同法新论?总则》 ,中国政法大学出版社,1996 年版。 3、 郭明瑞、王轶著: 《合同法新论?分则》 ,中国政法大学出版社,1997 年版。 4、 邹海林、常敏著: 《债权担保的方式和应用》 ,法律出版社,1998 年版。 5、张广兴: 《债法总论》 ,法律出版社,1997 年版。 6、苏惠祥: 《中国当代合同法论》 ,吉林大学出版社,1992 年版。 7、崔建远著: 《合同责任研究》 ,吉林大学出版社,1992 年版。 8、王利明著: 《违约责任论》 ,中国政法大学出版社,1996 年版。

第六章

商标法律制度

本章学习目的和要求:了解商标的含义、商标权的概念、商标的分类、功能; 了解商标注册的含义、商标注册申请人的资格;商标注册的申请文件;领会商标 注册申请的基本原则;掌握商标注册申请的审批程序;了解注册商标的保护期及 续展制度;明确和掌握注册商标转让与使用许可的有关规定;了解商标管理的概 念及其机关,明确商标使用管理的主要内容;了解保护商标权的意义,明确商标 侵权行为的种类,领会商标侵权行为的法律责任以及对驰名商标的特别保护。 §5.1 商标法概述 §5.1.1 商标 1.商标的概念 商标是生产、经营者在其商品或者服务上使用的,由法定要素构成的,区别 商品或者服务来源的标记。简言之,商标是识别商品或者服务的标志。 2.商标的特征 (1)商标具有依附性。商标与商品经济有着不可分割的联系,是商品经济发 展一定阶段的产物。商标还要附着在商品或服务上。 (2)商标具有可视性。作为商标的标志应该是与不同人的商品或者服务区别 开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上 述要素的组合。尽管有的国家曾使用过气味商标、商响音标,但那只是个别情况。 (3) 商标具有显著性。 申请注册的商标, 应具有显著特征, 即具有鲜明个性。

按照国际惯例,通用标志、通用商品名称、缺乏显著性的标志经过使用取得显著 特征,并便于识别的,可以作为商标注册。 (4)商标具有财产性。商标是一种无形财富,一个享有盛誉的商标,意味着 标示的商品或者服务项目拥有一定的知名度和市场占有率。 “名牌就是实力。 ” (5)商标具有信息性。商标是商品信息载体,传达商品的信息,有信誉的商 标,久而久之,会使消费者产生联想,刺激消费者的消费欲望。 (6)商标具有文化性。商标的命名有时凝结着厂商的追求,商标主题可成为 企业的象征,构成企业文化的组成部分。商标的选择有时反映出人类理想、民族 传统、国家历史、宗教信仰、道德倾向、社会心理和区域文化的特点。 3.商标的功能 (1)区别功能。这是商标固有的最基本功能,也是首要功能。商标将不同经 营者提供的相同或类似的商品或者服务区分开来,是区别不同经营者的商品或者 服务的最简捷、最有效的手段。这就为消费者认牌购货提供了保证。因此,商标 被誉为“商品的脸” 。 (2)标示来源的功能。 商品标示来源功能与其区别功能密切相关。因为商标标示来源的功能,才使 其能够将不同来源的商品或者服务的相区别。所谓标示来源,并非指表明商品或 者服务在地理上的出处,而是指表明提供商品或者服务的经营者。 (3)表示特定质量的功能。商标未必标示着商品或服务的高质量,但它应当 标示着一定商品或服务的一贯的质量水平,无论是高是低。消费者经营希望通过 商标寻找商品的稳定质量。 (4)广告宣传功能。商标是一种最卓越的广告方式。通过在商标与商品或服 务之间建立某种联系,使公众了解了使用某商标的商品或服务。在一定意义上, 商标是经营者的无声推销员和开拓市场的先锋官。 (5)财产功能。商标是经营者物化劳动和活劳动成果的高度凝结,是无形的 财富,能给经营者带来巨大的物质利益。商标代表的无形资产可以用于投资,可 以依法继承,可以进行信托。 4.商标的种类 (1)按识别对象不同,商标划分商品商标和服务商标。 (2)按构成要素不同,商标划分为文字商标、文字商标、数字商标、图形商 标、立体商标、颜色组合商标、组合商标和非形象商标。 (3)按商标是否注册 ,商标划分为未注册商标和注册商标。未注册商标是 指未经核准注册的商标。在实行全面注册制度的国家,未注册商标不准使用。在

实行自愿注册制度的国家,未注册商标可以使用,但一般不能取得专有权。 (4)根据商标的用途不同,商标可以分为证明商标、集体商标、等级商标和 防卫商标。 证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由 该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的 原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。 集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事 活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。 等级商标是指同一经营者在其生产、经营的不同等级的同类商品上使用的系 列商标。 防卫商标是指为了防止他人的使用或注册,对自己的核心商标构成威胁或造 成损害而进行注册的商标。它可分为联合商标和防御商标两种形式。所谓联合商 标也叫卫星商标,是指经营者在同一或类似商品或服务上注册的若干个与正商标 相近似的商标。联合商标中任何一个商标的使用视为其他商标也在使用。联合商 标中的每一个商标不能单独转让,而必须全部一同转让或许可他人使用。 所谓 防御商标,也称防护商标,是指经营者在不同类别的商品或者服务上所注册的相 同商标。注册防御商标的目的在于防止他人在不同类别的商品或服务上使用其商 标。 §5.1.2 商标法的概念 。商标法是调整因商标注册、使用、管理和保护商标专用权而 产生的各种社会关系的法律规范的总称。 §5.2 商标注册的申请、审查和核准 §5.2.1 商标注册的原则 1.商标注册的概念 商标注册是商标申请人为了取得商标专用权,将其使用或准备使用的商标, 依照法律规定的条件、原则和程序,向商标局提出注册申请,经商标局审核,予 以注册的各项法律行为的总称。我国是实行商标注册制度的国家。 2.商标注册的原则 我国采用注册原则来确定商标权的取得。在商标注册时,应遵循如下原则。 (1)自愿注册原则 自愿注册是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。而自愿注册 原则又称为任意注册主义,是指商标所有人根据需要,自行决定是否申请商标注 册,欲取得商标专用权的,应当申请注册。不注册的商标也可以使用,但使用人

不享有商标专用权,不得与他人的注册商标相冲突。自愿注册原则是相对于强制 注册原则而言。强制注册原则又称全面注册原则,是指商标使用人在其生产或者 经营的商品或服务上凡使用商标的,就一律必须注册,不注册的商标禁止使用。 我国商标法在规定采用自愿注册原则的同时,又规定了对少数直接着系到人 民身体健康的商品所使用的商标实行强制注册的办法。 《商标法》 6 条规定: 第 “国 家规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在 市场销售。 ”目前,我国规定必须使用注册商标的商品有两类:一类是人用药品, 包括中成药(含药酒) 、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、 血清疫苗、血液制品和诊断药品;另一类是烟草制品,包括卷烟、雪茄烟有包装 的烟丝。 (2)申请在先原则 申请在先原则,是指商标申请人在同一种商品或类似商品上申请注册相同或 近似的商标时,商标局将商标专用权授予符合法定条件和程序的最先申请人的原 则。商标注册原则和申请在先原则是一脉相承不可分割的。两个或者两个以上的 申请人,在同一种商品或者类似商品上,分别以相同或者近似的商标在同一天申 请注册的,各申请人应当自收到商标局通知之日起 30 日内提交其申请注册前在 先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的,各申请人可以自收到商标局通 知之日起 30 日内自行协商,并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成 的, 商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人, 驳回其他人的注册申请。 商标局已经通知但申请人未参加抽签的,视为放弃申请,商标局应当书面通知未 参加抽签的申请人。 (3)优先权原则 优先权原则,是指商标注册申请人将其首次申请注册或首次使用过的商标, 在法定期间内,再次向商标局申请注册,商标局将申请人第一次申请日或首次使 用日视为申请日。第 一次申请日或首次使用日为优先权日。 我国商标法对优先权原则的适用规定了两种情况:第一,商标注册申请人自 其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起 6 个月内,又在中国就相同商品以 同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国 际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。但应当在提出商标 注册申请的时候提出书面声明,并且在 3 个月内提交第一次提出的商标注册申请 文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的,视为未 要求优先权。第二,商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上 首次使用的,自该商品展出之日起 6 个月内,该商标的注册申请人可以享有优先

权。但应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在 3 个月内提交展出 其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件; 未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的,视为未要求优先权。 §5.2.2 商标注册的申请 1.商标注册的申请人 对于生产、制造、加工、拣选或者经销商品或者提供服务项目的自然人、法 人或者其他组织均可以向商标局申请商标注册。两个以上的自然人、法人或者其 他组织可以共同的商标局申请注册同一商标,共同享有和行使该商标专用权。 2.商标注册申请的书件 申请商标注册是要式法律行为。因此,申请注册商标,必须按规定向商标局 报送申请书、商标图样,附送有关证明文件,交纳商标申请费用。 §5.2.3 商标注册的审查与核准 1.商标注册的审查 我国对商标注册申请采用审查原则,分为形式审查和实质审查。 实质审查是对商标是否具备注册条件的审查。通过实质审查决定申请注册的 商标能否初步审定并予以公告。经过实质审查,可能产生两种结果,一是商标注 册申请被驳回,二是商标注册申请的初步审定、予以公告。 2.商标注册申请的驳回 申请注册的商标经过实质审查后,不符合法定注册条件的,由商标局驳回申 请,发给《商标驳回通知书》 ,简要地说明驳回理由,并将商标注册申请书及有 关附件等一并退回注册申请人或其代理人。外国商标注册申请被驳回的,只发给 其代理人《驳回通知书》 。 3.对驳回商标注册申请的复审 根据《商标法》第 32 条之规定,对驳回申请、不予公告的商标,商标局应 当书面通知商标注册申请人。如果商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日 起 15 日内向商标评审委员会申请复审,由商标复审委员会做出决定,并书面通 知申请人。 如果当事人对商标评审委员会的决定不服,则可以自收到通知之日起 30 日 内向人民法院起诉。 4.商标注册申请的初步审定与予以公告 申请注册的商标,经过商标局实质审查后,认为具备商标注册条件的,则由 商标局初步审定,予以公告。如果两个或两个以上的商标注册申请人,在同一种 商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,商标局则初步审定并

公告申请在先的商标,对于同一天申请的,商标局则初步审定并公告使用在先的 商标。 初步审定和公告,是商标注册的必经程序。所谓初步审定是指对申请注册的 商标经过审查认为符合法定注册条件的,得出可以核准注册的结论的程序。经初 步审定的商标尚未经正式核准注册,该商标所有人还未取得商标权。 5.商标异议 商标异议是指任何人对商标局初步审定并公告的商标,在法定期限内提出不 同意见,并要求撤销初步审定的商标的制度。 按照我国商标法的有关规定,对初步审定的商标,自公告之日起 3 个月内, 任何人均可以提出异议。对初步审定、予以公告的商标提出异议的,商标局应当 听取异议人和被异议人陈述事实和理由,经调查核实后,做出裁定。如果当事人 ——异议人或被异议人对商标局的裁定不服,则可以自收到通知之日起 15 日内 向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出裁定,并书面通知异议人和 被异议人。如果当事人对商标评审委员会的裁定不服,还可以自收到通知之日起 30 日内向人民法院起诉。 当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员 会做出的裁定不向人民法院起诉的,裁定生效。 6.核准注册 核准注册标志着商标注册申请人取得商标专用权。根据我国商标法的相关规 定,符合下列情形之一的商标注册申请,由商标局核准注册: (1)公告期满无异议的; (2)经商标局裁定异议不能成立,在法定期间内未申请复审的; (3)经商标评审委员会裁定异议复审申请不能成立,当事人在法定期间没 有起诉的; (4)经商标评审委员会对异议复审申请做出裁定,因当事人不服而向人民 法院起诉,法院裁定异议不成立的。 §5.3 注册商标的续展、转让和使用许可 §5.3.1 注册商标的有效期 注册商标的有效期也称为注册商标的期限,是指注册商标具有法律效力的期 限。我国《商标法》第 37 条规定,注册商标的有效期为 10 年。自核准注册之日 起计算。 §5.3.2 注册商标的续展 注册商标的续展也称为商标权的续展,是指延长注册商标有效期的法律程

序。通过续展,使商标权人继续保持对其注册商标的专用权。 我国《商标法》第 38 条规定: “注册商标有效期满,需要继续使用的,应当 在期满前 6 个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予 6 个月的 宽展期。宽展期仍未提出申请的,注销其注册商标。每次续展注册的有效期为 10 年。续展注册经核准后,予以公告。 ” §5.3.3 注册商标的转让 注册商标的转让也称为商标权转让,是指商标权人依法定条件和程序将其注 册商标转移给他人所有的行为。原商标权人为转让人,另一方为受让人。注册商 标转让权是商标权中的一种重要内容。根据我国商标法规定,转让注册商标的, 转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。转让注册商标申 请经核准后,由商标局予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。 §5.3.4 注册商标的使用许可 1.注册商标使用许可的概念和意义 注册商标使用许可是指商标权人或其授权的人将注册商标许可他人使用,被 许可使用人支付使用费的行为。商标权人或其授权的人为许可人,另一方为被许 可人。注册商标许可他人使用后,被许可人获得的仅仅是使用注册商标的权利, 而不是注册商标的所有权,注册商标的所有权仍属于商标权人。待许可使用期限 届满后,许可人的商标权恢复其圆满状态。 注册商标许可使用权是商标权的一项重要内容,是从商标专用权中派生出来 的一种从属权利,商标权人可以行使也可以不行使。从根本上看,注册商标使用 许可是在不改变注册商标所有权的前提下,注册商标使用权的延伸和扩展。 2.注册商标使用许可的形式 注册商标的使用许可形式主要有两种:一为独占使用许可,二为普通使用许 可。 (1)独占使用许可 独占使用许可,也称排他许可或专有使用许可,是指许可人许可被许可人在 合同规定的期限、地域和指定的商品或服务项目上独家使用其注册商标。通过独 占使用许可合同,被许可人获得了合同约定范围内注册商标的独占使用权。许可 人在此范围之内,不仅不能再允许第三人使用其注册商标,其自身也不能使用该 注册商标, 否则构成违约。 被许可人取得的注册商标独占使用权可以对抗第三人, 如果他人在其独占使用权效力范围内实施了侵犯注册商标专用权的行为,被许可 人除可要求其停止侵权行为外,还可要求其赔偿损失。 (2)普通使用许可

普通使用许可,也称为非专用权许可或一般使用许可,是指许可人可以在同 一地区授权不同的人在指定的商品或服务同时使用其注册商标的行为。许可人在 授权被许可人使用其注册商标的同时,还可以同样许可第三人使用该注册商标。 许可人自己也有权在合同约定范围内使用该注册商标。 可见, 在这种使用许可中, 被许可人不能排斥许可人的使用,也不能排斥其他人享有该使用许可权。 由于普通使用许可中的被许可人只享有普通使用权,不能对抗第三人,所以 被许可人对未经许可使用注册商标的侵权行为,不享有禁止权,不能直接对抗侵 权行为,但可以协助许可人查明事实,由许可人请求行政处理或提起诉讼。 3.注册商标使用许可合同 商标使用许可合同又称商标许可证,是指商标权人授权他人使用其注册商 标,被许可人在规定范围内使用该注册商标并支付使用费的协议。注册商标的使 用许可必须通过签订合同形式实现。根据我国商标法及实施条例的规定,商标使 用许可合同应当报商标局备案。 §5.4 商标使用的管理 §5.4.1 注册商标使用管理 注册商标的使用,包括商标注册人、商标受让人、商标继受人和被许可使用 人的使用,但主要是商标注册人的使用。 我国商标法及实施条例对注册商标使用管理规定了如下内容: 1.对注册标记使用的管理 我国商标法规定,使用注册商标的,应当标明“注册商标”字样或注册标记 注 ?或○,而未注册商标则绝对不能标明“注册商标”或注册标记;使用注册商标
注 应当规范,不能把○或标成“注”或者?标成“R” ;标示位置应该适当,商品能

够标明注册标识的首先应在商品上标明,只有在商品上不便标明的,才要求在商 品包装上或说明书上及其他附着物上标明。商标主管机关应严格检查商标使用单 位是否正确使用注册商标的标记,对不当标示注册标记的行为予以纠正和处理。 2.对使用注册商标是否以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限的 管理 注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限。这 表明,注册商标只有在核定使用的商品或者服务上使用,才具有法律效力;使用 中的注册商标也只有与经商标局核准注册的商标完全相同时才受法律保护。 3.对注册商标转让的管理 注册商标的转让,转让人与受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出 申请,经商标局核准后并予以公告后,其转让才合法有效,受让人自公告之日起

享有商标专用权。如果商标注册人自行转让其注册商标,工商行政管理机关有权 令其改正;拒不改正的,由商标注册人所在地的工商行政管理机关报请商标局撤 销其注册商标。 4.对使用注册商标的商品或者服务质量的管理 各级商标管理机关应履行对使用注册商标的商品或者服务的质量监督检查 职责。一旦发现使用注册商标的商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的,服务 质量不合格,坑害消费者的,由各级工商行政管理部门分别不同情况,责令限期 改正,并可以予以通报或者处以罚款,或者由商标局撤销其注册商标。 §5.4.2 未注册商标使用管理 未注册商标是指未经商标局核准注册而在市场上使用的商标。未注册商标所 有人不享有商标专用权,未受到商标法的青睐,我国商标法基本上不保护未注册 商标,但未注册商标的使用应受到法律约束。未注册商标与注册商标具有相同功 能,允许其在市场上使用,其所有人的权益亦应得到法律,我国的《民法通则》 、 《反不正当竞争法》《专利法》等法律中的某些条款可以作为保护未注册商标的 、 法律依据。 §5.5 商标权的法律保护 §5.5.1 商标权的保护范围 我国《商标法》第 51 条明确规定了注册商标专用权的权利范围即效力范围, 那就是说,注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。所谓核 准注册的商标,是指商标局注册在案的商标图样。所谓核定使用的商品,是指核 准在案的指定商品类别中的具体商品。商标专用权的效力范围,限于商标注册人 对其注册商标所享有的“使用权” ,即商标注册人有权在核定的商品上独占地使 用其注册商标,并不涉及近似商标和类似商品。因此,商标注册人无权任意加以 改变或扩大使用范围。如果擅自改变注册商标的构成要素,或者将注册商标使用 于核定商品以外的其他商品上,便超出了商标专用权的保护范围,不仅得不到法 律的保护,甚至有可能受到法律制裁。把商标专用权的保护限制在上述范围内, 工商行政管理机关和司法机关,就可据以正确划分侵权同非侵权的界限,制止、 制裁真正的商标侵权行为,保护注册商标所有人的商标权益,对于不是商标侵权 行为的,也不致作为商标侵权进行追究。 以商标注册人的专有使用权为依据确定的商标专用权的保护范围,也就是商 标注册人行使禁止权的效力范围。商标注册人禁止权的效力范围要大于使用权的 效力范围,所以商标注册人不仅有权禁止他人擅自在相同商品上使用与其注册商 标相同的商标,而且有权禁止他人擅自在相同商品上使用与其注册商标近似的商

标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。 商标专用权的保护范围大于商标专用权的效力范围,是世界各国商标法的通 常做法,是对商标专用权进行有效保护的需要。 §5.5.2 侵犯商标权的表现形式 一切损害他人注册商标权益的行为,都是商标侵权行为。我国《商标法》第 52 条规定了侵犯注册商标专用权的行为,具体表现如下: 1.未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商 标相同或者近似的商标的行为。 2.销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。 3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标 标识的行为。 4.未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市 场的行为。 5.给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据《商标法实施条例》 和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关 规定,给他人注册商标专用权造成其他损害的行为包括以下方面: (1)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作 为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的; (2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储运输、邮寄、隐匿等便 利条件的; (3)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者 类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损 害的; (4)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不 相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到 损害的; (5)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域 名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。 §5.5.3 商标权的保护方式 我国对注册商标专用权的保护采用行政保护和司法保护并重的方式。因侵犯 注册商标专用权的行为而引起的纠纷的解决方式有协商解决、向人民法院起诉、 行政处理和行政调解。 1.行政保护

工商行政管理部门可以依其职权主动查处商标侵权行为,也可以应商标注册 人或者利害关系人的请求处理商标侵权行为。 对商标侵权行为进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求,可以就侵 犯商标专用权的赔偿数额进行调解。如果调解不成或者侵权人不履行调解协议, 被侵权人可以依法提起民事诉讼。关于行政调解或者民事诉讼所涉及的侵犯商标 专用权的赔偿数额问题,我国《商标法》第 56 条作出了具体规定,侵犯商标专 用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被 侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开 支。 如果侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的, 则由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。但是,销售不 知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供 者的侵权人,不承担赔偿责任。 2.司法保护 对侵犯注册商标专用权的司法保护途径有诉前临时保护措施、行政诉讼、民 事诉讼、刑事诉讼。 (1)诉前临时保护措施 根据我国《商标法》第 57、58 条之规定,诉前临时保护措施有诉前禁令、 诉前财产保全措施和诉前证据保全措施。 申请人民法院采取诉前禁令与诉前财产保全措施这两项应符合以下条件: ①申请人提出申请。申请人是商标注册人或者利害关系人; ②目的是为了制止商标侵权行为; ③存在紧急情况,即证据可能灭失或者以后难以取得; ④申请的时间是在起诉前; ⑤申请人按人民法院的要求提供了担保。 人民法院接受申请后,必须在 48 小时内做出裁定;裁定采取保全措施的, 应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的, 驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉的,人民法院应当 解除保全措施。 (2)民事诉讼 对于侵犯商标专用权的行为,商标注册人或者利害关系人既可以向工商行政 管理部门提出控告,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。如果商标注册人或者 利害关系人已请求工商行政管理部门处理,并且工商行政管理部门应当事人的请

求就赔偿数额进行调解未成时,那么商标注册人或者利害关系人也可以向人民法 院提起民事诉讼。 (3)行政诉讼 工商行政管理部门认定商标侵权行为成立的,则做出行政处理决定。当事人 对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依法向人民法院提起行 政诉讼。 (4)刑事诉讼 根据我国《商标法》第 59 条之规定,对以下商标侵权犯罪行为追究刑事责 任: §5.5.4 驰名商标的特殊保护 驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。 1.未在我国注册的驰名商标的保护 如果某一商标依法被认定为驰名商标,但该驰名商标未在我国注册,只要就 相同或者类似商品申请注册的商标构成了对该驰名商标的复制、模仿或者翻译, 并且这种复制、模仿或者翻译足以导致混淆,则国家工商行政管理总局商标局不 予注册,驳回该商标申请人的申请;擅自使用该驰名商标的,国家工商行政管理 总局商标局有权禁止继续使用。 2.已在我国注册的驰名商标的保护 如果某一商标依法被认定为驰名商标,并且该驰名商标已在我国注册,如果 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标构成对该驰名商标的复制、模仿或者 翻译,并且这种复制、模仿或者翻译已经误导公众,并足以导致该驰名商标注册 人的利益受到损害,则国家工商行政管理局商标局不予注册,若擅自使用该驰名 商标,则应予以禁止使用。 上述两种保护方式的区别在于:如果某一驰名商标没有在中国注册时,其最 终获得的保护须限制在“相同”或者“相类似”的商品上,而对于“不相同”或 者“不相类似”的商品上使用该驰名商标的情形,就不能主张权利;如果该驰名 商标已经在中国注册,那么其最终获得的保护就可以扩大到“不相同”或者“不 相类似”的商品上。

思考题 1.么是商标?它有哪些特征? 2.么是商标法?它的调整对象是什么? 3.什么是商标注册?

4.如何理解商标注册的申请原则? 5.什么是商标异议? 6.什么是注册商标的续展? 7.什么是注册商标的转让?如何办理手续? 8.什么是注册商标的许可使用?如何办理手续? 9.什么是商标管理?如何进行商标管理? 10.商标侵权行为有哪些? 11.如何保护驰名商标?
【参考书目】 参考书目】 1. 2. 郑 成 思 著 : 《 知 识 产 权 法 》 , 法 律 出 版 社 1997年 版 。 刘 春 田 主 编 : 《 知 识 产 权 法 学 》 , 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2001年 。 第七章 专利法律制度

本章学习目的和要求 掌握专利、专利权的概念;了解专利权的客体即发明、实用新型、外观设计 的概念、特征;理解不授予专利权的基本类型;掌握发明、实用新型、外观设计 获得专利权的条件;理解新颖性、创造性和实用性的含义,运用所学知识正确判 断发明创造是否具备专利条件;掌握专利申请原则、申请日、优先权的有关规定, 熟悉专利申请的审批程序;了解专利权的期限终止和无效的概念,弄清专利权无 效宣告的法律效力;掌握专利实施强制许可的含义、种类、条件;掌握专利违法 行为的表现形式。 §6.1 专利法概述 §6.1.1 专利 现代意义上的专利一词,从不同的角度讲,具有不同的含义。首先,从法律 意义来说,专利就是专利权的简称,是指专利权人对其获得专利的发明创造依法 享有的垄断性的权利。其次,从技术发明来说,专利是取得专利权的发明创造本 身,即通常所讲的专利技术。在我国,这种发明创造包括发明、实用新型和外观 设计三种形式。再次,从保护的内容上看,专利是指记载着授予专利权的发明创 造的说明书及其摘要、权利要求书、外观设计的图形或照片等公开的专利文献的 总和。最后,从证明形式上讲,专利是指专利权人的专利证书。 §6.1.2 专利权 1、专利权的概念和特征 专利权是指法律赋予人们对其拥有的发明创造在法定期间内依法享有的专

有权利。其特征如下: (1)垄断性,亦独占性、排他性。专利权是对世权,除专利权人为权利人 外,其他人均为义务人。 对专利权来说,两个以上的人在同一时期或不同时期 完成了相同的发明创造,专利权只能授予最先申请之人;发明创造一旦被授予专 利权,除法律另有规定外,专利权人以外的其他任何单位和个人未经专利权人许 可,都不得实施其专利。 (2)公开性。专利权客体的公开是专利申请人取得专利权的前提条件和代 价。专利申请人按照法定的范围和程度公开其专利申请文件,再通过法定程序方 可获得专利权。专利权要想得到社会的承认,必须向社会明示权利客体的具体范 围。 (3)法定授予性。专利权的取得,须通过法定程序,即专利申请人的申请、 专利主管部门的审查、批准、授权、公告。 (4)限制性。专利权的效力受到地域、时间、推广应用、强制许可等限制。 2、专利权主体 (1)专利权主体的概念 专利权主体即专利权人,是指对某项已被国家专利行政部门授予专利的发明 创造在法定期限内享有专利权的人。根据我国专利法的规定,发明人或设计人及 其合法受让人有权获得非职务发明创造的专利权和依法获得职务发明创造的专 利权;共同发明人与共同设计人对同一项发明创造共同享有专利权;发明人或设 计人所在单位有权依法获得职务发明创造的专利权;外国人可依法在我国申请和 获得专利权。 (2)专利申请权与专利权的归属 专利申请权与专利权的归属有以下情形:①相同发明创造专利权主体的确 定。专利权具有独占性,同样的发明创造只能授予一项专利权。 对于两个或两 个以上不同的人分别独立完成了相同的发明创造,且均向国家专利行政部门提出 专利申请且符合法定条件的,我国专利法采取先申请原则,即将专利权授予最先 申请人。对于共同发明或共同设计,则由共同发明人或共同设计人共同享有专利 申请权。共同发明人或共同设计人依法获得的专利权归全体共有人共同所有。③ 职务发明创造的专利权主体。所谓职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要 是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。 执行本单位的任务所完成的职务发明创造包括以下几种:第一,在本职工 作中作出的发明创造。 第二,履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的 发明创造。 第三,退职、退休或者调工作后 1 年内作出的,与其在原单位承担

的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。 专利法上所说的本单位的 物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技 术资料等。对本单位物质技术条件的利用,应当是完成发明创造所不可缺少的, 方达到“主要利用”的程度。如果只是少量的利用或者对发明创造的完成没有实 质帮助的利用或者有偿利用,则不应视为“主要利用” 。 根据我国《专利法》第 6 条的相关规定,职务发明创造申请专利的权利属于 该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。若利用本单位的物质技术条件所完 成的发明创造,单位与发明人或设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的 归属作出约定的,从其约定。 ④非职务发明创造的专利权主体。除了职务发明创造外,所有其他的发明创 造是非职务发明创造,亦称自由发明。所谓自由发明是指发明人完全依靠自己的 智力劳动以及设备、资金等外部条件所完成的发明创造。非职务发明创造,申请 专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或设计人为专利权 人。对发明人或者设计人的非职务发明创造的专利申请,任何单位或个人不得压 制。 ⑤合作发明创造的专利权主体。两个以上单位或者个人合作完成的发明创 造,为合作发明创造。 两个以上单位或个人合作完成发明创造应当签订书面合 作开发同。 ⑥委托发明创造的专利权主体。所谓委托发明创造是指一个单位或者个人接 受其他单位或者个人委托所完成的发明创造。由于委托发明创造中的受托方主要 从事研制开发工作,是对发明创造作出创造性贡献的一方,所以除另有协议的以 外,申请专利的权利应当属于受托方所有;申请被批准后,受托方为专利权人。 §6.1.3 专利法 专利法是指调整因发明创造的确权、实施和保护而产生的各种社会关系的法 律规范的总称。 §6.1.4 专利法保护的对象 我国《专利法》第 2 条规定: “本法所称的发明创造是指发明、实用新型和 外观设计。 ”因此,我国《专利法》保护的对象主要包括发明、实用新型和外观 设计。 1、发明 通常所说的发明,是指人们通过智力劳动创造或设计出来的某种前所未有 的东西。 我国《专利法实施细则》第 2 条第 1 款规定: “专利法所称发明,是指 对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案” 。

发明具有以下特点:①发明是具有创新性的技术方案。 ②发明是利用自然 规律所产生的技术方案。 的技术方案。 2、实用新型 实用新型也称小发明或小专利。我国《专利法实施细则》第 2 条第 2 款规 定:实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术 方案。其特征如下:①实用新型必须具有一定形状、结构的产品。 ②实用新型 必须在产业上具有实用价值。作为实用新型保护客体的产品形状与产品结构都必 须有功能作用。 3、外观设计 外观设计也称工业品外观设计、新式样,是一项有用物品的具有装饰性和 美学价值的外表。根据我国《专利法实施细则》第 2 条第 3 款的规定,外观设计 是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有 美感并适于工业应用的新设计。根据我国《专利法实施细则》的规定,外观设计 应当符合以下要求: (1)外观设计必须与产品相结合。 (2)外观设计是对产品的形状、图案 或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的新设计。 外观设计可以是立 体的造型,也可以是平面的图案,还可以辅以适当的色彩。 (3)外观设计是适合 在工业上应用的新设计。 (4)外观设计必须富有美感。我国专利法要求外观设 计必须是通过视觉能引起美感的设计。 §6.2 授予专利权的条件 一般来讲,授予专利权的条件可以分为消极条件和积极条件。 §6.2.1 消极条件 综观各国专利法,专利权客体是有限制的,并非所有的发明创造都可以授予 专利权。我国《专利法》第 5、25 条明确规定了不授专利权的情形。 1、对违反国家法律,社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利 权。2、科学发现不能被授予专利权。3、智力活动的规则和方法不能被授予专利 权。4、疾病诊断和治疗方法不能被授予专利。 5、动物和植物品种不能被授予 专利权。6、用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利权。 §6.2.2 实质条件 1、发明和实用新型授予专利权的实质条件 我国《专利法》第 22 条明确规定了发明和实用新型授予专利权的实质性条 件,即授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。 ③发明是具体的技术方案。 ④发明是符合法律要求

所谓新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版 物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的 发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日 以后公布的专利申请文件中。所谓创造性,是指同申请日以前已有的技术相比, 该发明有突同的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。所 谓实用性, 是指该发明或者实用新型能够制造或者使用, 并且能够产生积极效果。 这三个条件缺一不可。 2、外观设计授予专利权的实质条件 我国《专利法》第 23 条明确规定了外观设计授予专利权的实质条件,即“授 阳专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内 公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相 冲突。 ” 3、申请专利的发明创造不丧失新颖性的公开 根据我国《专利法》第 24 条的规定,申请专利的发有创造在申请日以前 6 个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性: (1)在中国政府主办或者承认的国 际展览会上首次展出的发明创造。 (2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发 表的发明创造(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的发明创造 §6.3. 专利权的申请、审查和批准 §6.3.1 专利申请的原则 专利申请的原则主要有: 1、先申请原则。它是指两个以上的人分别就同样的发明创造申请专利的, 专利权授予最先申请的人。 2、以书面申请为主的原则。根据我国《专利法实施细则》第 3 条规定,专 利申请应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。 3、单一性原则。它又称一发明一申请原则,是指一件专利申请只能限于一 项发明创造,即一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新 型,一件外观设计专利申请应限于一种产品所使用的一项外观设计。但对于该原 则,我国专利法也有例外规定,对于属于一个总的发明构思的两项以上的发明或 者实用新型,或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观 设计,可以作为一项申请提出,称为合案申请。 4、优先权原则。优先权可以分国外优先权(也称国际优先权)和国内优先 权(也称本国优先权) 。所谓国外优先权,是指申请人在巴黎公约成员国第一次 提出专利申请后,在一定期限内又向其他成员国就相同主题提出专利申请时,他

将享有先于其他申请人申请的权利。根据我国《专利法》第 29 条规定: “申请人 自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起 12 个月内,或者自外观 设计在外国第一次提出专利申请之日起 6 个月,又在中国就相同主题提出专利申 请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承 认优先权的原则,可以享有优先权。 ”所谓国内优先权,是指申请人在一国首次 提出专利申请后,又就相同的发明或实用新型再次向该国专利局提出申请的,可 以在优先权期内享有优先权。 §6.3.2 专利申请文件 1、申请发明或实用新型专利应提交的文件 (1)请求书。 (2)说明书。 (3)说明书摘要。 (4)权利要求书。 2、申请外观设计专利应提交的文件 根据我国《专利法》第 28 条的规定,申请外观设计专利的,应当提交请求 书以及该外观设计的图书或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品 及其所属的类别。 §6.3.3 专利申请日的确定 专利申请日是专利局收到符合法律规定的专利申请文件的日期。 申请人向国务院专利行政部门提交申请文件有两种方式,即面交和寄交。对 于面交的专利申请,以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日;以 寄交的专利申请,以寄出的邮戳日为申请日。申请文件通过邮寄提交的,如果信 封上寄出的邮戳日不清晰,除当事人能够提出证明外,以国务院专利行政部门收 到日为申请日。 §6.3.4 专利申请的审批程序 1、发明专利申请的审批程序 我国对发明专利申请采用“早期公开、延迟审查”制度。具体程序如下: (1)初步审查。初步审查是指国务院专利行政部门对发明专利申请是否具 备形式条件进行的审查。 (2)专利申请的公布。它是指国务院专利行政部门将请求中记载的著录事 项和说明书的摘要刊登在发明专利公报上,并将发明专利申请的说明书及其附图 和权利要求书另行全文出版。国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步 审查认为符合专利法要求的,自申请日起清 18 月,即行公布。国务院专利行政 部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。 (3)实质审查。它是对申请专利的发明是否具有专利性质所进行的审查。 实质审查有两种方式:一是即时审查方式,二是早期公开延期审查方式。我国对

发明专利采用后一种方式。根据我国《专利法》第 35 条、 《专利法实施细则》第 50 条的规定,发明专利申请自申请日起 3 年内,国务院专利行政部门可以根据申 请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实 质审查的,该申请即被视为撤回。如果国务院专利行政部门认为必要的时候,可 以自行对发明专利申请进行实质审查,但应当通知申请人。 实质审查结果主要有三种情况:一是专利申请被视为撤回。 二是专利申请 被驳回。 三是授予发明专利权 (4)授权公告。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院 专利行政部门作出授予发明专利权的决定,向申请人发出授予专利权的通知。 2、实用新型和外观设计专利申请的审批程序 我国对实用新型和外观设计专利申请采用“形式审查”制度。 §6.3.5 复审 复审是专利复审委员会对专利申请人不服国务院专利行政部门驳回其专利 申请决定的请求依法进行的审查。复审意味着第二次审查,其目的在于保证专利 申请审批的质量,维护专利申请人的正当权益。国务院专利行政部门设立专利复 审委员会,其主要任务有两项:一是负责对国务院专利行政部门驳回专利申请不 服而提出的复审请求的审查工作;二是负责对任何人提出的宣告专利权无效的请 求的审查工作。 专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知 之日起 3 个月内,向专利复审委员会请求复审。而国务院专利行政部门作出驳回 专利申请的决定包括两种情况:一种是国务院专利行政部门经过初步审查后,认 为专利申请不符合专利法的规定而予以驳回;另一种是国务院专利行政部门经过 实质审查后,认为发明专利申请不符合专利法的规定而予以驳回。 专利复审请求人在专利复审委员会作出决定前,可以撤回其复审请求。复 审请求人在专利复审委员会作出决定前撤回其复审请求的,复审程序终止。 专利复审委员会的复审决定不是终局的决定,专利申请人对专利复审委员会 作出的复审决定不服的,还有司法救济机会,即可以自收到专利复审委员会的通 知之日起 3 个月内向人民法院(只限北京市第一中级人民法院)提起行政诉讼。 §6.4 专利权的期限、终止和无效 §6.4.1 专利权的期限 专利权的期限是指专利权自生效到正常终止之间的法定期间。 《专利法》 我国 第 42 条规定: “发明专利权的期限为 20 年,实用新型专利权和外观设计专利权 ” 的期限为 10 年,均自申请日起计算。

§6.4.2 专利权的终止 专利权终止,亦称专利权消灭,是指专利权因保护期届满或者其他原因在保 护期届满前失去法律效力。因保护期届满的终止叫自然终止或正常终止;因其他 原因在保护期届满前的终止叫提前终止或非正常终止。 根据我国专利法的规定,专利权终止的原因如下: (1)保护期届满。 (2)没有按规定缴纳年费。 (3)专利权人以书面声明放弃其专利权。专利权人因其专利已失去存在的 实际价值, 或因无力承担逐渐增加的专利年费等原因, 以书面声明放弃其专利权, 导致专利权提前终止。 (4)专利权被宣告无效。 §6.4.3 专利权的无效 1、专利权无效的概念 专利权无效,亦称专利权无效宣告,是指对已经授予的专利权,因其不符合 专利法律、法规的规定,由专利复审委员会宣告其不具有法律约束力。专利法上 设置专利权无效制度的目的是为了及时纠正专利授权中的失误,让社会公众监督 专利授权,保证专利的质量。 2、宣告专利权无效的效力 宣告无效的专利权视为自始即不存在。 我国《专利法》第 47 条第 2 款明确 规定: “宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行 的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以 及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。 但是,有 ” 两种例外的情况:第一,因专利权人的恶意给专利侵权诉讼中的被告人,专利侵 权申诉中的被申诉人、专利实施许可合同的被许可人、专利权转让合同中的受让 人造成的损失,专利权人应当给予赔偿。第二,在专利权被宣告无效后,专利权 人或专利权转让人不同被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或 者专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或者专利转让人应当向被许可实 施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。 §6.5 专利实施的强制许可 §6.5.1 专利实施的强制许可的概念 专利实施的强制许可,亦称为非自愿许可,是指国务院专利行政部门依照法 律规定,可以不经专利权人的同意,直接允许申请人或指定具有实施条件的单位 实施专利权人的发明或实用新型专利的一种行政措施。 §6.5.2 专利实施强制许可的种类和条件 1、具备实施条件的单位未能获得专利权人实施许可的强制许可

我国《专利法》第 48 条规定: “具备实施条件的单位以合理的条件请求发明 或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可 时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用 新型专利的强制许可。 ”这种强制许可应具备以下条件: (1)请求强制许可的主 体只能单位,即具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利并承 担民事义务的组织。 (2)请求单位应当具备实施发明或者实用新型的条件,即请 求单位在资金和技术方面确有实施发明或者实用新型的实力和能力,并具有必要 的证明材料。 (3)从专利被授权之日起 3 年后,具有实施条件的单位在以合理的 条件并在合理长的时间内未获得专利权人许可时,可以提出强制许可请求。 2、在国家出现紧急状态或者非常情况,或者为了公共利益需要的强制许可。 我国《专利法》第 49 条规定: “在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了 公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利 的强制许可。 ”这种强制许可应具备以下条件: (1)国家出现紧急状态或非常情 况,如战争或危及国家安全的紧急状态,或者出现自然灾害或疾病流行的非常情 况;或者为了公共利益的目的,如为了国民经济以及公共卫生、人民健康等情况。 (2)国务院专利行政部门必须指定具有实施条件的单位实施有关专利技术。 3、从属专利的强制许可 所谓从属专利,是指前后两个专利之间在技术上存在着从属关系,在后专利 的权利要求所要求保护的技术方案落入在先专利的专利保护范围之内。 我国

《专利法》第 50 条规定: “一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取重专 利的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一 发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可 以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许 可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后 一发明或者实用新型的强制许可。 ”由此可见,给予从属专利强制许可应具备两 个条件:一是有两个发明或者实用新型,后一项发明或者实用新型的实施有赖于 前一项发明或者实用新型的实施;二是后一项发明或者实用新型比前一项具有显 著经济意义的重大技术进步,即在技术上有较突出的贡献,并且能够产生巨大的 经济意义。 §6.6 专利权的法律保护 发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图 可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者图片中的 该外观设计专利产品为准。

§6.6.2 专利违法行为的种类 根据我国专利法及其实施细则的有关规定,专利违法行为主要有以下七种: 1、专利侵权行为 专利侵犯行为是指未经专利权人许可,实施其专利的行为。专利侵权行为的 构成要件如下: (1)未经专利权人许可。即没有得到专利权人的授权,也不存在强制许可 以及予以推广应用的理由,还不能为被视为不侵犯专利权的情形。 (2)存在侵害事实,即未经许可,实施他人专利。所谓实施专利分为两种 情况:第一,对于发明和实用新型专利来说是指为生产经营目的而制造、使用、 许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、 销售、进口依照专利方法直接获得的产品。第二,对于外观设计专利说是为生产 经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。 (3)行为人可以有过错,也可以无过错。 2、假冒他人专利行为 假冒他人专利的行为只能是下列四种行为之一或者其组合: (1)未经许可, 在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号; (2)未经许可,在 广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人 的专利技术; (3)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技 术误认为是他人的专利技术; (4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者 专利申请文件。 假冒他人专利的行为需要具备以下要件: (1)必须要有假冒行为。所谓假冒 行为是未经专利权许可,以某种方式表明其产品为他人获得保护的专利产品,或 者其方法为他人获得保护的专利方法,从而产生误导公众或者有关人员的结果; (2)被假冒的必须是他人已经取得的、实际存在的专利; (3)假冒他人专利的 行为应当是一种故意的行为。 3、冒充专利行为 冒充专利行为是行为人违反专利行政管理秩序的行政违法行为。它表现为以 非专利产品冒充专利产品和以非专利方法冒充专利方法,具体指下列行为之一或 者其结合: (1)制造或者销售标有专利标记的非专利产品; (2)专利权被宣告无 效后,继续在制造或者销售的产品上标准专利标记; (3)在广告或者其他宣传材 料中将非专利技术称为专利技术; (4)在合同中将非专利技术称为专利技术; (5) 伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。 冒充专利行为应具备下列条件: (1)行为人冒充的是实际上并不存在的专利

产品或者专利方法,这是区别于假冒专利行为之处; (2)既造成消费者误认,损 害消费者的利益,又破坏了专利行政管理秩序; (3)行为人具有主观故意。 根据《专利法》第 59 条之规定,以非专利产品冒充专利产品、以非专利方 法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处 5 万元以 下的罚款。 4、擅自向外国申请专利,泄露国家秘密的行为 5、侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和其他权益的行为。 6、管理专利工作的部门参与专利产品经营活动的行为 7、从事专利管理工作以及其他与专利有关的工作的国家机关工作人员渎职 行为 §6.6.3 受到专利违法行为侵害的救济途径 (1)处理专利侵权纠纷的临时措施 临时措施是指专利权人或者利害关系人发现自己的权利正在被侵犯或者将 即将被侵犯,为了及时制止侵权行为,避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大, 在提起诉讼前请求法院采取的相应措施。 (2)特定情况下的举证责任 在专利侵权纠纷中,提出指控的专利权人或者利害关系人应当首先承担举证 责任,提供证明。但是,当专利侵权纠纷涉及一项产品制造方法专利时,由于制 造方法只有在产品的制造过程中使用,要求权利人进入生产现场进行调查,取得 被控侵权人使用了专利方法的证据比较困难。为了有效地保护专利权,则应采用 举证责任倒置这一举证责任分配原则。为此,我国《专利法》第 57 条第 2 款规 定: “专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或 者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。 ” (3)侵犯专利权的赔偿数额的确定 我国《专利法》第 60 条规定了确定侵犯专利的赔偿的原则。首先,侵犯专 利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的 利益确定。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所 造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售 量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合 理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的 利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所 得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于 完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。

其次,被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可 使用费的倍数合理确定。当被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时, 如果有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵 权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因 素,参照该专利许可使用费的 1 至 3 倍合理确定赔偿数额;如果没有专利许可使 用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类 别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币 5000 元以上 30 万元以下确 定赔偿数额,最多不得超过人民币 50 万元。人民法院根据权利人的请求以及具 体案情,可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围 之内。 (4)诉论时效 根据我国专利法的有关规定,专利纠纷诉讼时效分为侵犯专利权的诉讼时效 和专利临时保护纠纷的诉讼时效两种。 ①侵犯专利权的诉讼时效。侵犯专利权的诉讼时效为 2 年,自专利权人或者 利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。 如果权利人超过 2 年起诉的, 而侵权行为在起诉时仍在继续,在该项专利权有效期内,人民法院应当判决被告 停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算 2 年计算。这种诉讼时效适用于所有因专利权被侵犯,请求法院给予保护提起的 诉讼。 ②专利临时保护纠纷的诉讼时效。专利临时保护是指发明专利申请公布后、 专利权授予前使用该发明的单位或个人应当支付适当使用费的制度。对于专利临 时保护纠纷,只有在发明专利申请被授予专利权后,权利人才能够就适用费的纠 纷向人民法院起诉。其诉讼时效为 2 年,自专利权人得知或者应当得知他人使用 其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知 的,自专利权授予之日起计算。对于上述两种诉讼计算方法,以两者中后到期者 为准。 (6)民事制裁 对于假冒他人专利的行为,管理专利工作的部门未给予行政处罚的,人民法 院除依法追究其民事责任外,还可以依法给予民事制裁。 (7)刑事保护 下列任何一种专利违法行为若构成犯罪,应对违法者追究刑事责任:①假冒 他人专利的行为;②违法向外国申请专利,泄露国家秘密的行为;③从事专利管 理工作的国家机关工人人员以及其他有关国家机关工作人员渎职行为。

思考题 1、什么是专利权?它有那些特征? 2、什么是发明、实用新型和外观设计? 3、新颖性、创造性和实用性的含义是什么? 4、不授予专利权的法定情形有那些? 5、发明、实用新型、外观设计获得专利权的条件是什么? 6、什么是职务发明创造、合作发明创造与委托发明创造?其专利权主体如 何确定? 7、什么是专利权终止?其原因是什么? 8、什么是专利实施强制许可制度?它有那些类型? 9、专利违法行为有那些?
【参考书目】 参考书目】 1. 刘 春 田 主 编 : 《 知 识 产 权 法 学 》 , 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2001。 2. 吴 汉 东 主 编 : 《 知 识 产 权 法 教 程 》 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1998年 。 3.阎 廷 枢 主 编 : 《 工 业 产 权 法 》 , 中 央 广 播 电 视 大 学 出 版 社 1 9 9 4 年 版

第八章

金融法律制度 通过本章的学习,要让学生掌握金融法的基本

【教学目的与要求】本章教学任务 法等主要法律制度。

概念、主要法律制度以及重要的法律视定。本章主要讲授我国银行法、票据法、证券 【教学重点与难点】本章的重点掌握内容是我国金融法的基本原则以及银行法、证 】 券法、票据法的主要法律规定,本章的难点是有关票据法、证券法的法律制度。 【教学方法】本章采用案例教学方法、法律的经济分析教学方法 【教学内容】 第—节 一、 金 融法概述

金融法的概 述

金 融是货 币资金 的融通, 是商品 货币经 济条件下 各种信 用机构 以货币为对象, 以信 用为形式 所进行的货币 收支、资 金融通活动的 总称。在 金融领域内有 关主体之 间发 生的社会 关系,则为金 融关系。 而金融法正是 调整货币 流通和信用活 动中所发 生的 金融关系 的法律规范的 总称。它 是国家为了促 进金融关 系的正常发展 ,保障金 融 活动的顺 利进行 而制定 的一系列 以调整 金融关 系为对象 的法律 规范。 我国于 1995

年先 后制定了 《人民银行法 》、《商 业银行法》、 《票据法 》、《保险法 》、《证 券法》等。 二 , 金融法的体系 金融法的体系是指—国调整不同领域的金融关系的法律规范所组成的有机联系 的统—-整体。我国金融法体系主要由以下部分组成:银行法:货币法:信贷法:票 据法:信托法:证券法:保险法。 三 、 我国金融法的基本原则 金融法的基本原则是金融立法的指导思想,是调整金融活动关系,开展和管理 金融 业务活动 必须遵循的行 为准则。 它包括:坚持 稳定币值 的原则;维护 债权人合 法权益的原则:分业经营与分业监管的原则。 第二节 银行法

银 行法是 调整银 行组织的 业务经 营和监 督管理过 程中发 生的各 种社会关 系的法 律规范的总称。它主要包括中央银行法、商业银行法、非银行组织机构法和涉外银行法 等。 一、中央银行法 在这部分内容中,主要掌握我国中央银行的法律地位及其职责,中国人民银行的货币 政策及其余融临管制度。 二 、 商业银行法律制制度 商业银行法主要是用来规范商业银行的法入资格、业务范围、经营原则,银行的 设立、变更、终止、清算、解散的条件、程序,银行业务的监督和管理以及银行的法 律责任:主要掌握内容是,商业银行的主要职能:信用中介职能,支付中介职能,信 用创造职能,金融服务职能。商业银行的经营原则:商业银行实行自主经营、自担风 险、自负盈亏和自我约束的经营原则,业务往来遵循平等、自愿、公平和诚实信用的 原则,效益性、安全性和流动性的业务经营原则,保障存款人合法权益的原则。 三 、 政策性银行法律制度 政策性银行一般是由政府设立,以贯彻国家产业政策区域发展政策为目的,不以 盈利为目标的金融机构。政策性银行具有自己的特殊性和特点,是—国银行体系中与 商业银行并存互补,又与之相对应的一种特殊的金融机构。 第三节 信贷法 — 、 存款法律制度 本部分主要了解存款的种类,存款合同的法律特征,存款和储蓄存款的法律规定 等内容。 二 、 贷款法律制度 本部分主要了解贷款的种类,贷款的一般程序:重点掌握银行借款合同的有关 内容。银行借款合同是银行等金融机构作为出借人,将会钱出借给借用人的合同,在

合同期满后借款人应当返还借款并应当支付利息给银行或者其它会融机构。这种合同 也称为贷款合同。它具有如下几个法律特征:银行借款合同的㈩借人是特定的:银行 借款合同实行专款专用制度:银行借款合同为有偿合同:它为诺成合I司:银行借款 合同的标的物以货币为限;它为双务合同、要式合同。此外还应掌握银行借款合同双 方当事人的权利义务及其变更解除或者终止。 第四节 票据法 一、 票据的概念与特征 票据是出票人依据票据法签发的自己承诺或者委托他人按照指定日期无条件支付—定款项的书面 凭证。票据一般被归属于证券之中,但是我国票据法所规定的票据规则,仅限于汇票本票和支票,不适 用于其他证券。 票据具有如下特征:具有要式性;具有无因性;具有文义性;票据具有独立性。 二 、 票据法律关系 票据法律关系是指由票据法确认和规范的,票据当事人基于票据行为而发生的票 据尚的权利义务关系,简称票据关系。票据当事人分为基本当事人和非基本当事人; 基本当事人是票据一经签发就存在的当事人,如出票人收款人付款人;非基本当事人 是票据签发后,通过其他票据行为而加入到票据关系的当事人,如背书、人保证人等。 票据行为是指以发生变更或消灭票据法律关系为目的的法律行为: 它包括出票、 背书、 承兑、保证、付款和追索。 第五节 证券法

一 、 证券与证券法 证券是代表各类财产所有仪或者债权的证书或凭证的总称。证券有广义和狭义之 分:广义的证券包括证据证券和有价证券。证券具有如下法律特点:证券是—种权益 证书。证券是一种投资证书;证券是—种可以流通转让的凭证;证券是一种要式凭证, 它的制作必须符合法定的格式。证券法是指调整证券发行与证券交易活动中听发生的 各种社会关系的法律规范的总称。股票是指股份有限公司发行的,表示其股东按其持 有的股份享受权益和承担义务的可转让的书面凭证。股票具有如下法律特征:股票足 股东权凭证。股票具有流动性。股票具有收益的波动性,风险性和不一致性。债券是 公共有价证券的一种,是政府,会融机构,企业向社会公众筹措资金而发行的载明到 期还本付息的一种固定收益的有价证券。按债券发行主体不同,债券分为政府债券, 金融债券,企业债券和公司债券。 二 、 证 券发行 证券发行是指证券发行人将自己所发行的证券出售给投资者的行为。 它可以分为发 行决策申请与审核、募集作成并交付等几个阶段。根据发行证券是否需要承销机构, 可以分为证券的直接发行与证券的间接发行。 三 、 证券交易

证券交易是指已发行的证券的买卖Ⅱ流通和转让的行为。 证券交易当事人依法买 卖的证券,必须是依法发行并交付的证券,非依法发 行 的 证 券 ,不 得 买 卖 。我 国〈 证 券法〉明文规定了八种应当禁止的证券交易行为。 第六节 保险法

保险法是以保险关系为调整对象的法律规范的总称。它主要包括保险合同法、保 险业法、保险特别法,—九九五年,全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民 共和国保除法》。 — 、 保险概述 保险是通过签定合同的方式收取费用,建立专项基会,对特定危险事故或特定时 间的发生所导致的损失,进行补偿或给付的经济保障制度。在本部分内容利,主要了 解和掌握保险应当具备的必要条件以及保险的主要分类。 二 、 保险合同法 保险合同业称保险契约,是保险关系双方订立的具有约束力的协议,即根据当 事人 双方约定 ,由投保人向 保险人缴 纳保险费,保 险人在保 险事故造成所 保利益损 失时,承担经济补偿责任,或在约定的事故出现时履行给付保险金的一种法律行为。 保险合同具有一般合同的共性,又有其特殊性,其法律特征是:保险合同是双 务有偿合同;保险合同是射幸合同;保险合同是附合合同;保险合同是要式合同。 三 、 保险业法 在这部分内容中,主要了解我国的保险监督管理机构及其职能;保险经营规则。 【思考题】 思考题】 1、什么是金融法,金融法的体系包括哪些组成部分? 2、我国金融法实行哪些基本原则? 3、中央银行的法律地位及其职责是什么? 4、中国人民银行负有哪些法定职责? 5、商业银行具有哪些主要职能,应遵循哪些经营原则? 6、单位存款和储蓄存款的法律规定是什么? 7、借款合同具有哪些特征,双方当事人享有哪些权利应承担哪些义务? 8.什么是票据、汇票、本票、支票,票据具有哪些特征? 9、票据行为包括哪些种类 ? 10、证券和股票具有哪些法律特征? 11、我国证券法禁上哪些证券交易行为? 12、保险应当具备哪些要件,可作哪些分类?保险合同具有哪些法律特征? 13、投保人和保险人应履行的主要义务有哪些? 【参考书目】 参考书目】 l、 陈 晓 著 : 《 中 央 银 行 法 律 制 度 研 究 》 , 法 律 出 版 社 19 9 7年 5月 。 2、谢怀拭著:《 票 据 法 概 论 》 法 律 出 版 社 l 9 9 0年 5月 版 。

3、杨志华著:《 证 券 法 律 制 度 研 究 》 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 l 9 9 5。 4、邹海林著:《保险法》,人民法院出版社 l 9 9 8 年 4 月版。

第九章

财政法律制度

【教学目的与要求】通 过本 章的 学习, 要掌握 财政 基本 法、预 算法和 税收 法的 基 本概 念、重要 的法律制度以 及主要的 法律条文和法 律规定; 要有意识地培 养和提高 学 生 严 格 履 行 依 法 纳 税义 务 的 观 念 和 意 识 ; 要学 生 及时了解我国在税收法方面的立 法修改情况。 【教学重点与难点】本章的重点是税收法的有关法律制度,本章的难点是实行分 】 税制的重要意义、税收征收管理制度。 【教学方法】本章采用案例分析方法和经济分析教学方法 【教学内容】 第一节 财政法概述 — 、 财政法的概念和调整对象 财政法是国家制定的调整财政关系的法律规范的总称。为了保证财政活动的顺 利进 行,财政 职能的实现, 国家便通 过制定法律来 对财政关 系加以调整, 于是便产 生了财政法。财政法是一个国家法律体系中不可缺少的重要组成部分。 我国财政沾的调整对象是在财政活动中产生并受财政法律规范所调整的财政分配 关系以及与财政活动密切相关的其他社会关系。财政法的定义为:财政法是指调整在 财 政活动中 产生的财 政分 配关系以 及与财政 活动 密切相关 的其他社 会关 系的法律规 范的总称,包括财政法律、行政法规、地方件法规和行政规章等。 二 、 财政法的体系和特点 我国财政法是我国法律体系中重要的组成部分,包括如下几个组成部分:财政基 本法:预算法:税收法;国家债务法:财政监督法;财务管理法:会计法等。 在我国,财政法具有如下几个特点:财政法体系的范围相当广泛:财政法主要是 强行性法律规范:财政法的主体具有特定性;财政法的主体之间的法律地位具有不平 等性:财政法在资金转移上具有无偿性:财政法是实体法和程序法兼具的部门。 三 、 分税制财政体制的法律规定 所谓分税制,根据《中华人民共和国预算法实施条例》第六条的规定,是指在 划分中央与地方事权的基础上,确定中央与地方财政支出范围,并按税种划分中央与 地方预算收入的财政管理体制。 第二节 预算法

一 、 我国制定预算法的必要性 1 9 9 4年3月八届全国人大通过了我国第一部预算法。这部旨在强化预算的分配 和监督职能,健全国家对预算的管理,加强国家宏观调控,保障经济和社会健康发展 的法律的出台,边一步完善了我国的财政法体系。 二 、 我国预算法的基木原则 我国预算法在第一章中具体规定了我国预算法实行的基本原则: 国家实行一级政 府—级预算的原则:各级预算应当做到收支平衡的原则;国家实行中央和地方分税制 的原则:经本级人大批准的预算非经法定程序不得改变的原则, 三 、 预算收支范围的法律规定 预算收入包括税收收入:依照规定应当上缴的国有资产收益:专项收入:其他收 入。预算支出包括:经济建设支出:文化教育科学卫生等方面的事业发展支出:国家 管理费用支出:国防支出:各项补贴支出:其他支出。 四、预算管理职权 预算法对各类预算主体的预算管理职权作了明确规定: 各级权力机关的预算管理职 权:各级政府的预算管理职权;各级财政部门预算管理职权:各部门,各单位的预算 管理职权: 五 、 预算管理程序的法律规定 预算管理程序是指预算主体在预算管理活动巾经过的前后相接的一系列环节和步 骤,主要包括预算的编制,审批,执行,调整和决算。预算法对预算管理程序的诸环 节所涉及的上要问题,分别列专章作了明确规定。预算法对预算编制应遵循的原则一 一作了规定。预算法对各类预算执行主体的执行工作规定了具体要求: 预算调整虽非每个具体的预算管理程序中必经的环节, 却是预算执行中至关重要的 事情。如果执行工体可以随意调整预算,那样就会使经权力机关批准的收支平衡的预 算成为一纸空文,失去其约束力。为了强化预算的约束,规范预算调整行为,预算法 专章对预算调整的定义,条件,程序等作了具体规定。 决算是经法定程序审查和批准的年度预算执行结果。决算是肘预算执行的总结,它 反映着年度预算收支的最终结果,是国家经济活动在财政上的集中反映,在预算管理 活动中有着非常重要的意义。预算法对决算的各个步骤所涉及的主要问题作了简单规 定。 预算监督是指对各级政府的预算编制,预算执行,预算调整以及决算等活动的合法 性和有效性实行的监督。权力机关的监督及其方式;各级政府,财政部门极其各部门 的监督;审计部门的监督。 六 、 违反预算法的法律责任 法律责任是预算能够有效执行,预算约柬力得以硬化的保障。预算法明确规定了 三种 具体的违 法行为极其应 承担的法 律责任,这样 就可以通 过对违反预算 法行为的 制裁,来有效地预防,制止违法行为的产生。 第三节 税法概述

一 、 税收与税法 税法是调整税收关系的法律规范的总称,是确认国家与纳税人之间权利义务关 系的 法律依据 ,也是实现国 家税收职 能的法律保障 。而税收 关系则是在税 收活动中 产生 的一种社 会关系。税收 是国家为 了实现其职能 ,凭借政 治权力,依照 法律预先 规定的标准,对纳税人无偿地征收货币和实物,以取得财政收入的一种方式。 二 、 税法 的基本原则 税法的基本原则,是指贯穿于一个国家税收法的立法执法和守法全过 程中具有 普遍指导意义的法律准则,它是对一个国家调整税收关系的基本规律的抽象和概括。 我国税收法的基本原则应当包括:税收法定主义原则:税收公平主义原则:税收效益 原则:社会政策原则:保障可持续发展战略实现的原则。 三 、 税收法律关系 税收法律关系是指国家与纳税人之间在税收活动中产生的并为税法所调整的具有 权利义务关系内容的社会关系。住这一部分单,要了解税收法律关系的主体、客体的 种类,重点掌握征税主体与纳税主体的权利义务。 四 、 税法的结构与税法的分类 税法结构是指税法所包含的各个要素相互关联组成的体系,是税收构成要素在立 法上的体现,通常包括纳税人征税对象税率纳税期限纳税环节税收优惠以及法律责任 等。在本部分里,主要掌握税法的各个分类。 五 、 税制的调整与改革 在我国4 0多年的经济建设发展历程中,我国的税收法律制度随着社会政治,经 济的发展变化,曾进行了数次较大的调整与改革。 l 9 9 4年税制改革的指导思想是, 统—税法,公平税负,简化税制,合理分权,理顺分配关系,规范分配方式,保障财 政收入,建立符合社会主义市场经济要求的新税制。 第四节 税收征收管理制度

为了加强税收征收管理,保障国家税收收入,保护纳税人合法权益,我国第七界 全国人民代表大会常务委员会于l 9 9 2年9月制定通过了《中华人民共和国税收征收 管理法》,对税收征收管理的有关问题作了具体,明确的规定。 一 、 税务管理的法律规定 税务管理工作分为税务登记,帐薄凭证管理,纳税申报等三个方面。 二 、 税款征收的法律规定 征管法对税款征收环节所涉及到的有关问题作了非常具体的规定,这可以有效地保 障税 务机关合 法、及时、足 额地征收 税款。其主要 内容有: 依法征收;税 务机关有 权核定税款的情形;纳税担保与税收保全。 三 、 税务检查的法律规定 依照征管法的规定,税务机关有权进行许多方面的税务检查,要掌握其主要法

律规定。 第五节 税收法律责任制度 一 、 纳税人危害税收征管行为的法律责任 偷税是指纳税人采取欺骗门下段不缴或者少缴税款的行为:逃税是指纳税人欠缴 应纳税款,采取转栘或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款的行为: 骗取国家出口退税款是指以假报出口或者其他欺骗手段, 骗取国家出口退税款的行为: 抗税是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。还要掌握偷税逃税骗税抗税的法律 特征及其犯罪构成要件。 二 、 征税主体违反税法的法律责任 主要了解我国征管法对征收主体违反征管法的行为及其法律责任的法律规定。 第六节 主要税种法律制度

一 、 增值税的法律规定 增值税是对应税产品或劳务在经营过程中的增值额征收的一种税,是我国现行流 转税中的第一大税种。我国从1979年开始增值税的试点,国务院于l 9 8 4年发布了 《增值税条例(草案)》, 1993年底国家进行新税制改革,国务院于l 9 9 3年1 l 月 颁发了《增值税暂行条例》。 要掌握增值税的征税范围;增值税纳税人的分类及其区别;增值税的税率,基本 税率17%,低税率13%;增值税的免税项目;增值税的纳税期限。 二 、 消费税的法律规定 消费税是对税法规定应税消费品的销售额或应税消费品数量征收的一种税。 它是 这次税制大改革中推出的一个新税种。需要掌握以下几点:消费税的纳税人与征税对 象:消费税的税率与纳税环节:消费税的减税免税。 三 、 营业税的法律规定 营业税是对在我国境内提供应税劳务,转让无形资产或销售不动产的单位和个 人,就其销售额征收的—种税。l 9 8 4年国务院发布了《营业税条例(草案)》 l 9 9 3年l 1月,国务院对营业税作了若干调整后,颁布了《营业税暂行条例》需要掌握以 下几点:营业税的征税对象:营业税的税率:营业税的免税。 四 、 企业所得税的法律规定 企业所得税是对在我国境内的除外商投资企业与外国企业以外的企业, 就其生产 经营所得与其他所得征收的一种税。这次税制改革,将原来开征的国营企业所得税、 集体企业所得税、私营企业所得税加以合并,重新 设 计 了 企 业 所 得 税 , 统 一 适 用 于 内 资 企 业 。 国 务 院 于 l 9 9 3年 11月 颁 布 了 《 企 业 所 得 税 暂 行 条 例 》 , 于 1994年 1 月 1日 施 行 。 要掌握企业所得税的征税对象;纳税人的收入总额包括的项门,计算应纳税所得

额时准予扣除的项目:企业所得税的税率:企业所得税的减免税。 五 、 外商投资企业和外国企业所得税的法律规定 该税实际对在我国境内的外商投资企业与外国企业的生产经营上的所得与其他 所得征收—种税。 税法》。 学习本部分内容, 需要掌握外商投资企业和外国企业所得税的纳税人、 征税对象、 税率以及减免税。 六 、 个人所得税的法律规定 个人所得税是针对个人所得征收的一种税。l 9 8 0年,我国颁布了《个人所得 税法》,l 9 9 3年税改时,本着简化税制、公平税负的原则,八届人大常委会作出 了《关于修改〈个人所得税法〉的决定》,扩充了其适用范围而普遍适用于中外个人 及个体工商户,并于l 9 9 4年1月1日起施行。 学习时,要掌握个人所得税的纳税人、征税对象、税率以及减免税等。 【思考题】 思考题】 1.我国财政法的体系包括哪些组成部分,财政法具有哪些特征? 2.我国分税制财政体制有哪些意义? 3.我国预算法实行哪些基本原则? 4.预算法规定了哪些预算编制原则? 5.我国税法实行哪些基本原则? 6.征税主体和纳税人享有哪些权利承担哪些义务? 7.我国税法的结构包括哪些组成部分? 8.纳税人危害税收征管的行为有哪些? 9.增值税、消费税和营业税的上要法律规定有哪些? 10.企业所得税、外商投资企业和外国企业所得税以及个人所得税的主要法律规定有 哪些? 【参考书目】 参考书目】 1、 2、 3、 刘剑文著《财 政税 收 法》 , 法律 出 版社 l 9 9 7年 版 。 严振生著《税 法新 论 》, 中 国政 法 大学 出版 社, 19 9 8年 版 张守文著《财 税法 概 论》 , 北大 出 版社 l 9 9 9年 版 。 l 9 9 l年七届全国人大通过了《外商投资企业和外国企业所得

第十章

反不正当竞争法律制度

【教学目的与要求】本章的学习,主要掌握我国反 不 正 当 竞 争 法 的基本法律制度和重 要的法律规范,了解竞争法的竞 争 法 的 立 法 模 式 与 体 系 、反 不 正 当 竞 争 法 的 起 源 和 发 展 、 反 不 正 当 竞 争 法 与 邻 近 部 门 法 的 关 系 ; 领会不 正 当 竞 争 的 概念、规 范 模 式与特征; 刻把握我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的种类、 征、 深 特

构成要件。 【教学重点与难点】本章重点为不 正 当 竞 争 的 概念、规 范 模 式 与 特 征 ,我 国 反 不 】 正 当 竞 争 法 规 定 的 不 正 当 竞 争 行 为 的 种 类 、特 征 、构 成 要 件 ;本章难点为反 不 正 当竞争法与邻近部门法的关系、各种不正当竞争行为的构成要件。 【教学方法】采用经济法的经济分析教学方法、案例教学法 【教学内容】 第一节 一、竞争的涵义与功能 市 场 竞 争 ,也 称 为 商 业 竞 争 ,是 指 两 个 或 两 个 以 上 的 经 营 者 在 市 场 上 以 较 有利之价格、数量、质量或其他条件争取交易机会的行为。 在 市 场 经 济 条 件 下 ,竞 争 具 有 多 方 面 的 功 能 。其 一 是 适 应 与 协 调 功 能 ,即 通过市场价格与竞争机制的作用, 独立的市场主体在生产和消费上的分散的 使 经 济 决 策 能 够 相 互 协 调 为 一 体 ,以 调 节 社 会 生 产 或 实 现 资 源 的 优 化 配 置 ;其 二 是 激 励 与 创 新 功 能 ,即 ,每 一 个 竞 争 者 都 试 图 获 得 竞 争 的 优 先 利 润 ,在 优 先 利 润 刺 激 下 ,促 进 竞 争 者 的 科 技 创 新 ;其 三 是 分 配 与 监 督 功 能 ,即 竞 争 能 够 实 现 按照竞争效率进行分配的原则, 按照竞争效率分配的过程中实现对这种分配 在 的监督。 二、竞争法的立法模式与体系 世界各国的竞争法对不正当竞争及垄断和限制竞争这两类行为大体采取了两种立法模 式。一种是分别调整,即将反不正当竞争与反垄断分别立法,前者由竞争法中的反不正当竞 争法调整,而后者则为竞争法中的反垄断法。另一种是统一调整,即将不正当竞争行为以及 垄断和限制竞争行为作为同一部立法的调整对象,制定统一的立法。美国及我国台湾地区即 釆这一立法例。 竞 争 法 的 体 系 由 以 下 几 个 部 分 结 构 组 成 : ( 1) 反 垄 断 法 。 ( 2) 反 不 正 当 竞 争 法 。 ( 3) 竞 争 管 理 体 制 法 。 三、不正当竞争的规范模式与特征 现 代 的 不 正 当 竞 争 概 念 已 较 为 具 体 ,但 各 国 在 表 述 上 存 在 明 显 的 差 异 ,可 以 分 为 三 种 规 范 模 式 : (1)概 括 式 。 是 指 对 不 正 当 竞 争 直 接 作 出 简 洁 明 了 的 解 释 , 即 所 谓 的 下 定 义 。 (2) 列 举 式 。 是 指 对 不 正 当 竞 争 未 做 释 义 , 而 仅 依 次 列 出 数 种 单 项 的 不 正 当 竞 争 行 为 。 (3) 概 括 与 列 举 结 合 式 。 是 指 对 不 正 当 竞 争释义的同时,着重列举有关不正当竞争行为。 我 国 《 反 不 正 当 竞 争 法 》 采 第 三 种 模 式 , 其 第 2条 为 “ 不 正 当 竞 争 ” 所 下 的 定 义 为 :经 营 者 违 背 自 愿 、平 等 、公 平 、诚 实 信 用 的 原 则 和 公 认 的 商 业 道 德 , 损 害 其 他 经 营 者 的 合 法 权 益 ,扰 乱 社 会 经 济 秩 序 的 行 为 。同 时 ,它 还 一 一 列 举 了不正当竞争行为的种类。 从有关国际条约及各国反不正当竞争立法对不正当竞争概念的界定, 以 可 反不正当竞争法概述

看 出 不 正 当 竞 争 行 为 具 有 如 下 特 征 :第 一 ,主 体 的 特 定 性 ,即 不 正 当 竞 争 主 体 是 经 营 者 。第 二 ,主 观 上 的 竞 争 目 的 性 ,即 经 营 者 实 施 不 正 当 竞 争 行 为 仍 然 是 以 竞 争 为 目 的 ,只 是 其 所 采 用 的 手 段 是 不 正 当 的 。第 三 ,手 段 上 的 非 商 业 道 德 性 ,即 经 营 者 为 了 竞 争 采 用 了 违 反 或 者 背 离 公 认 的 商 业 道 德 的 手 段 ,它 是 认 定 不 正 当 竞 争 行 为 的 关 键 。第 四 ,行 为 的 危 害 性 ,即 不 正 当 竞 争 行 为 损 害 了 其 他 经营者和消费者的合法权益,扰乱了社会经济秩序。 四、反不正当竞争法的起源和发展 反不正当竞争法是调整经营者之间、 营者与消费者之间因不正当竞争行 经 为 而 产 生 的 社 会 关 系 的 法 律 规 范 的 总 称 。它 是 规 范 经 营 者 的 竞 争 行 为 ,维 护 市 场竞争秩序的基本法律。 随着资本主义经济的发展,竞争关系的复杂化以及不正当竞争手段的多 样 化 ,反 不 正 当 竞 争 制 度 开 始 在 民 事 法 律 的 基 础 上 独 立 地 发 展 起 来 。这 种 发 展 表 现 为 两 种 形 态 ,一 种 是 制 定 专 门 的 反 不 正 当 竞 争 法 ,另 一 种 是 发 展 民 法 中 侵 权法的基本原则,以适应反不正当竞争的需要。 在 我 国 ,反 不 正 当 竞 争 立 法 是 随 着 经 济 体 制 改 革 、市 场 经 济 的 确 立 而 出 现 的 。1993年 9月 2日 八 届 全 国 人 大 常 委 会 通 过 了《 反 不 正 当 竞 争 法 》,该 法 对 不 正当竞争行为进行系统的法律调整, 效地确立了社会主义市场经济的公平竞 有 争原则。 五、反不正当竞争法与邻近部门法的关系 (一 ) 反不正当竞争法与消费者权益保护法。 反不 正当竞争 与消费者权益 保护是既 密切联系又各 自独立发 展的经济法域 中的 两项 法律制度 。作为经济法 体系中相 临近的子部门 法,其二 者的联系非常 紧密。首 先, 两法都保 护消费者利益 ,反不正 当竞争法的立 法宗旨之 一就是要保护 广大消费 者的 合法权益 。其次,这两 个子部门 法在实体性规 范上存在 着一定交叉, 如某些假 冒行 为、引人 误解的虚假宣 传行为、 强制交易行为 等,既受 到反不正当竞 争法的规 制, 同时又作 为侵害消费者 的行为受 到消费者权益 保护法的 禁止。最后, 在立法形 式上 也存在着 交叉,许多国 家的反不 正当竞争法中 有维护消 费者利益内容 ,而在一 些没 有制定专 门的反不正当 竞争法的 国家却在消法 中兼容进 了一些制止不 正当竞争 的条款。 (二)反不正当竞争法与产品质量法 它们二者都属于经济法体系中市场管理法的重要组成部分,都旨在保护消费者 的合 法权益, 维护社会经济 秩序,并 且在许多规范 内容上有 所竞合。表现 在产品质 量上 的假冒伪 劣行为是《反 不正当竞 争法》所规制 的典型的 不正当竞争行 为。同样 的道 理,我国 《产品质量法 》也有不 少条款对涉及 产品质量 的一些不正当 竞争行为 作了 规定。在 司法与执法实 务中如果 发生法条竞合 时,本着 特别法优先适 用的原则 优先适用产品质量法,产品质量法没有规定的则适用反不正当竞争法。 (三)反不正当竞争法与知识产权法 反不正当竞争法与知识产权法有着极为密切的渊源关系。 不正当竞争法 反

与 知 识 产 权 法 存 在 着 密 切 、 杂 的 关 系 。第 一 , 制 止 不 正 当 竞 争 的 目 标 来 看 , 复 从 知 识 产 权 法 属 于 广 义 的 反 不 正 当 竞 争 法 的 范 畴 。无 论 是 商 标 法 、专 利 法 ,还 是 著作权法,可以说都是通过禁止不正当竞争行为来实现对合法权利的保护的。 第 二 ,从 调 整 范 围 来 看 ,反 不 正 当 竞 争 法 与 知 识 产 权 法 对 某 些 行 为 共 同 予 以 规 范 ,存 在 着 许 多“ 法 条 竞 合 ”情 形 。第 三 ,从 保 护 知 识 产 权 的 作 用 来 看 ,反 不 正当竞争法又是知识产权法的重要组成部分, 在某些方面对知识产权法能够 它 起到拾遗补漏的补充作用, 在另一方面又能够对智力成果提供较知识产权法 而 更为有力的保护。 反不正当竞争法与知识产权法又存在着一些区别。首先,二者的立法宗旨不 同。 知识产权 法是以为智力 成果的创 造提供激励机 制为核心 宗旨,而反不 正当竞争 法的 主要宗旨 是为了维护公 平、正当 、有序的市场 竞争秩序 。其次,二者 在对知识 产权 的保护方 式上有所不同 。知识产 权法是通过赋 予创造人 以知识产权这 种私权的 方式 来维护专 有权人的合法 权益,而 反不正当竞争 法则是通 过对侵害智力 成果的一 些不 正当竞争 行为的规制与 制裁来保 护相关的知识 产权。再 次,现代部门 法体系划 分上 来看,通 常人们认为知 识产权法 属于私法范畴 的民法体 系,而反不正 当竞争法 一般归类于公法或者社会法范畴中的经济法部门。

第二节 一、假冒行为

不正当竞争行为

假冒指行为人进行某种致使消费者误以为行为人的营业、商品或服务与 被假冒者的具有某种关系的虚假表示。 冒行为是一种最普遍并且对市场竞争 假 危 害 最 严 重 的 不 止 当 竞 争 行 为 。假 冒 行 为 是 我 国《 反 不 正 当 竞 争 法 》所 禁 止 的 首 位 的 不 正 当 竞 争 行 为 ,该 法 第 5条 规 范 三 种 假 冒 行 为 :( 1)假 冒 他 人 注 册 商 标 ; ( 2) 擅 自 使 用 知 名 商 品 特 有 的 名 称 、 包 装 、 装 潢 , 或 者 使 用 与 知 名 商 品 近 似 的 名 称 、包 装 、装 潢 ,造 成 和 他 人 的 知 名 商 品 相 混 淆 ,使 购 买 者 误 以 为 是 该 知 名 商 品 ; ( 3) 擅 自 使 用 他 人 的 企 业 名 称 或 者 姓 名 , 引 人 误 以 为 是 他 人 的 商品。 二、引人误解的虚假宣传行为 它是指对商品、服务的性质或特征进行引人误解的表示与宣传的行为。 引 入 误 解 的 宣 传 行 为 损 害 了 消 费 者 的 利 益 ,也 使 诚 实 的 经 营 者 丧 失 顾 客 ,违 背 了 诚 实 信 用 、公 平 竞 争 原 则 ,属 于 一 种 不 正 当 竞 争 行 为 。各 国 反 不 正 当 竞 争 法 均对其予以规范。 引人误解的宣传行为的表现形式有: (1)在 商 品 上 的 引 人 误 解 的 表 示 行 为 。 ( 2) 引 人 误 解 的 广 告 宣 传 行 为 。 药 品 广 告 中 的 有 效 率 、 蓝 天 六 必 治 。 三、商业诋毁行为 商业诋毁行为是指在市场竞争中以捏造、散布虚假事实等不正当手段,

损害竞争对手的商业信誉的行为。 业诋毁行为是一种被广泛禁止的典型的不 商 正 当 竞 争 行 为 。我 国《 反 不 正 当 竞 争 法 》第 14条 规 定 ,经 营 者 不 得 捏 造 、散 步 虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 构 成 商 业 诋 毁 行 为 应 符 合 下 列 要 件 : ( 1) 有 竞 争 关 系 存 在 。 ( 2) 行 为 人 存 在 主 观 过 错 。( 3)有 损 害 他 人 商 业 信 誉 的 行 为 。( 4)损 害 竞 争 对 手 的 商 业信誉。 四、侵犯商业秘密的行为 商 业 秘 密 是 指 不 为 公 众 所 知 悉 、能 为 权 利 人 带 来 经 济 利 益 、具 有 实 用 性 并 经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 一规定明确了商业秘密的范 这 围和作为商业秘密的条件。 中, 业秘密的范围包括了技术信息和经营信息, 其 商 侵犯商业秘密, 商业秘密的所有人丧失由商业秘密带来的经济利益和竞争优 使 势 ,窃 取 商 业 秘 密 者 则 获 取 不 应 得 到 的 利 益 和 优 势 。因 此 ,它 是 一 种 违 背 公 平 竞争原则和在竞争中应遵循的商业习惯和商业道德的行为。 是由于侵犯商业 正 秘密行为的这种不正当竞争性质,许多国家通过反不正当竞争法对其予以调 整。 一 般 而 言 , 商 业 秘 密 具 有 以 下 构 成 要 件 :( 1) 秘 密 性 。 指 有 关 信 息 没 有 为 公 众 所 普 遍 知 晓 并 且 该 信 息 不 能 从 公 开 渠 道 如 出 版 物 轻 易 就 能 获 取 。 ( 2) 价 值 性 。即 能 为 权 利 人 带 来 现 实 的 或 潜 在 的 经 济 利 益 ,所 有 人 因 掌 握 商 业 秘 密 而 拥 有 竞 争 优 势 。 ( 3) 实 用 性 。 实 用 性 是 指 构 成 商 业 秘 密 的 信 息 具 有 确 定 的 可 应 用 性 。 ( 4) 采 取 保 密 措 施 。 也 称 保 密 性 , 是 指 有 关 信 息 的 所 有 入 主 观 上 将该信息视为秘密,客观上则采取适当的保密措施以维持信息的秘密性。 侵 犯 商 业 秘 密 的 行 为 主 要 表 现 为 : ( 1) 以 不 正 当 手 段 获 取 商 业 秘 密 的 行 为 。( 2)披 露 、使 用 或 允 许 他 人 使 用 以 不 正 当 手 段 获 得 的 商 业 秘 密 行 为 。( 3) 披 露 、 使 用 或 者 允 许 他 人 使 用 合 法 掌 握 的 权 利 人 的 商 业 秘 密 的 行 为 。 ( 4) 有 过错的第三人的获取、使用或者披露行为。 五 、 商业贿赂行为 商业贿赂是指在市场交易中,经营者为获得交易机会,特别是为获取优于其竞争 对手的竞争优势, 秘密收买交易对方的雇员或代理人的行为。 我国 《反不正当竞争法》 第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在 帐外 暗中给予 对方单位或者 个人回扣 的,以行贿论 处;对方 单位或者个人 在账外暗 中收受回扣的,以受贿论处。” 商业贿赂具有如下特征:商业贿赂的主体是从事市场交易的经营者,既可是买 方,也可以是卖方;商业贿赂是经营者出于故意而进行的行为,其目的是为了获得交 易机会,特别是为了获取优于其竞争对手的竞争优势;商业贿赂在客观上表现为违反 国家有关财务、会计等方面的法律、法规的规定,秘密给付财物或其他财产,具有很 大的隐蔽性;商业贿赂的形式除金钱回扣外,还有提供免费度假、旅游、色情服务、 高档宴席、解决子女亲属入学等形式。 六 、 限购排挤行为

限购排挤行为,是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,为了排挤其 他经营者,而限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。这类行为的特征是: 第一, 公 用 企 业 是 实 施 该 行 为 的 特 定 主 体 ; 第 二 , 其 他 处 于 公 平 交 易 地 位 的 经营者的商品是公用企业强制性交易行为的客体。 第三,公用企业的行为带有强制 性, 使被强制 者难以抗拒, 不得不服 从安排与他人 交易。第 四,公用企业 实施这种 交易行为的目的是从被指定的经营者处获得非法利益。 七 、 贱价排挤 行为 贱价排挤行为,是指经营者采用在一定的市场上和一定的时期内,以低于成本 的价格销售商品的手段,目的在于排挤竞争对手的行为。特点在于: 1.不当降价。 2.以排挤竞争对手为目的。3.限制竞争的实质。 有 下列情况 之一的, 不属 于不正当 竞争行为 : (1)销 售鲜活 商品; (2)处理 有效 期限 将到期的 商品或者其他 积压的商 品; (3)季节性 降价; (4)因清偿债务、 转产、 歇业降价销售商品。 八 、 搭售和 附加不合理交易条件行 为 搭售和附加不合理交易条件,是指经营者利用其经济优势,违背交易相对人的 意愿 ,在交易 中搭配销售其 他商品或 附加不合理交 易条件的 行为。该行为 具有以下 特征 : 1.违 背自愿原则,违 背交易相对 人的意愿。 2.违背 公平原则,即该 行为搭 售的商品和附加的条件是不合理的,是显失公平的。3.该行为具有依仗经济优势限 制竞争的性质。 九 、 不正当 有奖销售行为 有奖销售是经营者的一种促销手段,是经营者以提供物品、金钱或其他条件作 为奖励,刺激消费者购买商品或服务的行为。不正当有奖销售行为主要有:1.欺骗 性的有奖销售行为。3.巨奖销售行为。 十、滥用行政权力限制竞争行为 滥 用 行 政 权 力 限 制 竞 争 行 为 ,是 指 政 府 及 其 所 属 部 门 滥 用 行 政 权 力 ,限 定 他 人 购 买 其 指 定 的 经 营 者 的 商 品 ,限 制 其 他 经 营 者 正 当 的 经 营 活 动 ,以 及 限 制 外 地 商 品 进 入 本 地 市 场 或 者 本 地 商 品 流 向 外 地 市 场 ,干 扰 、阻 碍 正 常 的 交 易 活 动。 滥 用 行 政 权 限 制 竞 争 行 为 具 有 以 下 法 律 特 征 : 1. 政 府 及 其 所 属 部 门 介 入 竞 争 , 干 扰 正 常 的 交 易 , 限 制 竞 争 。 2. 这 类 行 为 的 客 体 是 本 来 平 等 竞 争 条 件 下 经 营 者 从 事 交 易 的 商 品 。 3. 滥 用 行 政 权 力 限 制 竞 争 行 为 是 对 经 济 职 权 的 滥 用 。 4. 政 府 及 其 所 属 部 门 限 制 竞 争 既 可 以 是 直 接 的 指 示 、 命 令 , 也 可 能 利 用 职 权 限 制 他 人 自 由 选 择 经 营 者 的 商 品 ,以“ 管 、卡 、压 ”等 手 段 间 接 限 制 竞 争 。 十一、串通勾结投标行为 我 国《 反 不 正 当 竞 争 法 》第 15条 规 定 禁 止 串 通 勾 结 投 标 : 投 标 者 不 得 串 “ 通 投 标 ,抬 高 标 价 或 者 压 低 标 价 。投 标 者 和 招 标 者 不 得 相 互 勾 结 ,以 排 挤 竞 争 对手的公平竞争。串通勾结投标, 于其主体不同, 表现形式各有特点: 投 ” 由 其 1. 标 者 之 间 的 串 通 投 标 行 为 ; 2. 招 标 者 与 投 标 者 之 间 的 勾 结 行 为 。

【思考题】 思考题】 1. 简 述 反 不 正 当 竞 争 法 与 知 识 产 权 法 的 关 系 ; 2. 简述不 正 当 竞 争 的 概念、规 范 模 式 与 特 征 ; 3. 试 述 各 种 不 正 当 竞 争 行 为 的 概 念 、 特 征 、 构 成 要 件 。 【参考书目】 参考书目】 书目 1.史 际 春 主 编 : 经 济 法 学 教 学 参 考 书 》 《 ,中 国 人 民 大 学 出 版 社 2002年 12 月 第 1版 。 2. 吴 炯 著 : 维 护 公 平 竞 争 法 》 中 国 人 事 出 版 社 , 1991年 。 《 , 3. 徐 孟 洲 : 市 场 竞 争 的 法 律 调 整 与 对 策 》 中 国 政 法 大 学 出 版 社 , 1993。 《 , 4. 王 晓 晔 : 竞 争 法 研 究 》 中 国 法 制 出 版 社 , 1999年 。 《 , 5. 吴 宏 伟 : 竞 争 法 有 关 问 题 研 究 》 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2000。 《 , 6. 孔 祥 俊 : 反 不 正 当 竞 争 法 适 用 与 完 善 》 法 律 出 版 社 , 1996。 《 ,

第十一章 产品质量法律制度 【教学目的与要求】通过对本章内容的学习,要让学生全面掌握和了解我国《产品质量 法》中所规定的产品质量管理制度和产品质量责任制度,深刻领会《产品质量法》的立法原 则、适用范围,及其特点;正确把握企业质量体系认证制度和产品质量认证制度的含义及其 区别;熟悉生产者和销售者依法所应当承担的产品质量责任和义务;深入理解和掌握产品质 量责任制度的主要内容, 诸如产品责任和产品质量责任的区别, 产品瑕疵和产品缺陷的区别, 以及产品责任的归则原则等。 【教学重点与难点】本章的重点是《产品质量法》的适用范围、生产者与销售者的责任 】 和义务、产品质量责任制度;而难点是产品瑕疵和产品缺陷的含义及其区别、产品责任的归 则原则及其确定。 【教学方法】案例教学法 法律的经济分析教学方法 【教学内容】 第一节 产品质量法概述 一、产品与产品质量 产品是指人们运用劳动手段对劳动对象进行加工而成的,用于满足人们生产和生活需要 的物品。1。产品的经济特性。2。产品的法律标志。产品质量是指产品符合人们需要的内在 素质和外观形态的各种特性的综合状态。从总体上来说,产品的质量包括两个方面,即适用 性和安全性。我国产品质量法的立法体例与特点。 二、产品质量法的立法模式与特点 产品质量法是指为了调整产品生产与销售,以及对产品质量进行监督管理的过程中所形

成的法律规范的总称,主要包括关于产品质量监督管理、产品质量责任、产品质量损害赔偿 和处理产品质量争议等方面的法律规定。 世界各国在产品质量立法方面存在着三种立法模式:第一种是使用民法规范来规制,主 要是侵权法、合同法规则扩展;第二种是制定专门的产品责任法;第三种是制定与产品质量 相关的法律和特殊产品责任的法律。 我国的《产品质量法》具有以下几个特点:1、治理综合化。2、管理系统化。3、功能 社会化。 三、产品质量法的适用范围和调整对象 我国产品质量法第二条明确了其适用范围。 (一) (二) 主体。1、生产者、销售者。即在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活 客体。即产品。 动的组织和个人。2、用户、消费者。3、国家质量管理监督机关。 我国产品质量法第 2 条规定了产品的定义,即“本法所指产品是指经过加工、制作、用 于销售的产品。 ”因此,我国产品的范围是:1、经过加工制作的产品。2、用于销售的产品。 产品的除外情况有,即不适用产品质量法的产品范围有:1、建设工程;2、军工产品。 3、因核设施、核产品造成损害的赔偿责任,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。 (三) 调整对象。1、生产者、销售者与用户、消费者的关系。2、质量监督管理机关 与生产者、销售者的关系。3、生产者、销售者之间及其与其他经营者之间的关系。 四、产品质量法的原则 (一)统一立法与区别管理相结合原则; (二)奖优罚劣相结合原则; (三)国家监督与社会 监督相结合原则。

第二节 产品质量的监督与管理制度 一、产品质量管理体制 、 全国的产品质量监督管理工作由国务院产品质量监督管理部门负责, 即国家技术监督检验 检疫局,国务院各有关部门、县级以上地方政府的技术监督部门,以及有关部门,负责各自职 责范围内的产品的质量监督管理工作。县级以上各级政府技监局仅对已经获得认证的产品进行 质量监督,查处假冒认证标志的产品。 二、产品质量管理制度 (一) 企业质量体系认证制度。企业质量体系认证,是指依据国家质量管理和质量 保证系列标准, 由国家认可的认证机构, 对自愿申请认证的企业的质量体系, 进行检查、 确认、 颁发认证证书, 以证明企业质量体系和质量保证能力符合相应标准的活动。 它具有以下几个方 面的内容。 1、 企业质量认证实行自愿认证原则。2、企业质量体系认证的依据是国家质量管理和 质量保证系列标准。 企业质量体系认证的认证机构是国务院技术监督部门或由其授权的部 3、 门认可的认证机构,一般指行业委员会。4、企业质量体系认证的目的和意义:对内可以加强

企业内部质量管理,实现质量目标,创造优质产品;对外,可以提高企业质量信誉。5、获得 企业质量体系认证的企业,并不等于获得产品质量认证,因不得在其产品上使用产品质量认 证标志。 (二) 产品质量认证制度 产品质量认证制度是指依据产品标准和相应的技术要求,经认证机构确认并通过颁发 证书和认证标志,以证明企业某一产品符合相应技术要求的活动。

第三节 一、 产品质量责任制度概述

产品质量责任制度

产品质量责任制度是指生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的的责任者,因 违反产品质量法规定的产品质量义务所应承担的法律责任的制度。 产品责任和产品质量责任是两个既有联系而又不能等同的概念。产品责任包含在广义的 产品质量责任的概念之中,但它又是一个已经特定化了的法律、法学术语,即仅仅指因产品 缺陷导致受害人人身、财产损害而发生的特殊侵权责任。两者是属概念与种概念的关系,是 共性与个性的关系。 二、 产品质量民事责任 (一) 产品瑕疵责任。也叫产品瑕疵担保责任,是指产品的生产者或销售者通过明 示或默示的方式,对产品质量作出保证,在产品存在瑕疵时,生产者、销售者对用户或消费 者承担的民事责任。 它包括两种形式:默示担保责任和明示担保责任。 (二) 产品责任。也叫产品缺陷责任或产品质量侵权责任,是指产品的生产者、销 售者因产品质量存在缺陷造成他人人身、财产损害而依法应承担的损害赔偿责任。 产品责任的构成要件是:1、产品存在缺陷。2、发生损害事实。3、缺陷与损害之间存 在着因果关系。 (三) 产品责任的免责条件 因产品存在缺陷造成人身、 缺陷产品以外的其他财产损害的, 生产者应当承担赔偿责任。 生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任: (1)未将产品投入流通的; (2)产品 投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的; (3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发 现缺陷的存在的。 (四) 产品责任时效 1、 产品责任诉讼时效。第 45 条第 1 款规定,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉 讼时效期间为 2 年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。 2、 产品责任请求权时效。第 45 条第 2 款规定,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的 请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满 10 年丧失;但是,尚未超过明示的安全使 用期的除外。 【思考题】 思考题】

1、 什么是产品质量?产品质量应当包括那些特性? 2、 我国《产品质量法》采用了什么样的立法体例,它具有哪些特点? 3、 我国《产品质量法》规定的产品的适用范围是什么? 4、 什么是企业质量体系认证和产品质量认证?其二者有何区别? 5、 产品责任与产品质量责任有何区别? 6、 什么是产品瑕疵和产品缺陷? 7、 产品责任的构成要件是什么?产品责任的免责事由有哪些? 8、 《产品质量法》对产品责任的诉讼时效和请求时效是如何规定的? 【参考书目】 参考书目】 1.潘静成 刘文化主编: 《经济法学》 ,中国人民大学出版社,2002 年。 2.李昌麒: 《经济法学》 ,中国政法大学出版社,2003 年。 3.王宝树主编: 《经济法原理》 ,社会科学文献出版社,1999 年。 4.漆多俊: 《经济法学》 ,中国政法大学出版社,1997 年。 5.杨紫炫 徐杰: 《经济法学》 ,北京大学出版社,1999 年。

第十二章 消费者权益保护法律制度 【教学目的与要求】学习本章,要掌握消费者的涵义、特征,消费者权益保护法的立法 宗旨和基本原则,消费者享有的权利以及经营者应承担的义务,了解消费者问题和消费者权 益保护法的产生和发展历史,以及消费者权益争议的解决途径,违反消费者权益保护法的行 为应当承担的法律责任。 【教学重点与难点】本章的重点是消费者权益保护法的基本原则,消费者的权利和经营 】 者的义务;本章难点是消费者权益保护法的立法宗旨和立法原则。 【教学方法】案例分析教学法 法律的社会分析法 【教学内容】 第一节 一、消费者的涵义 我们可以将消费者定义为:消费者是为了满足生活消费需要而购买、使用商品或接受商 业服务的,由国家专门法律确认其主体地位和保护其合法权益的个体社会成员。 二、消费者的特征 作为消费者权益保护法中的消费者, 一般具有以下几个方面的特征, 或者说构成要件: 1。 消费者是个人,即自然人或个体社会成员。员。2。消费者必须是获取生活消费资料、满足自 身生活消费需要的个人。 消费者是通过商品交换形式从市场上购买商品和接受服务的个人。 3。 消费者权益保护法概述

4。消费者是由国家专门法律确认其主体地位、保护其特定消费权利的个人。 三、消费者权益保护法 消费者权益保护法 1993 年,我国全国人大颁布了《中华人民共和国消费者权益保护法》 。

第二节 消费者的权利和经营者的义务 一、消费者的权利 我国现行消法第二章专门具体规定了消费者所享有的权利,主要包括以下几个方面: (一)保障安全权。保障安全权是消费者最为基本的权利,它是消费者在购买、使用商 品和接受服务时所享有的保障其人身、财产安全不受损害的权利。 (二)知悉真情权。知悉真情权也称知情权、获取信息权,是消费者享有的知悉所购买 的商品和服务的真实情况的权利。 (三)自主选择权。自主选择权是指消费者享有的自主选择商品的或者服务的权利。消 费者在购物或购买服务时有权根据自己的经验、喜好、判断自主选择商品的和服务。 (四)公平交易权。公平交易权是指消费者在购买商品或接受服务时,有权获得质量保 障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。 (五)获得赔偿权。即消费者因购买、使用商品或服务受到人身、财产损害时,享有的 依法索赔并获得赔偿的权利。 (六)依法结社权。依法结社权是指消费者享有的依法成立维护自身合法权益的社会团 体的权利。 (七)获取知识权。也称接受教育权,是从知悉真情权中引申出来的一项权利,是指消 费者所享有的获得有关消费和消费者权益保护方面的知识、教育的权利。 (八)维护尊严权。它包括两个方面:人格尊严应受到尊重,禁止搜查消费者的身体; 消费者的民族风俗习惯应得到尊重。 (九)监督批评权。消费者有权对商品和服务,以及对保护消费者权益工作进行监督、 批评。 二、经营者的义务 经营者的义务主要是经营者与消费者之间的一种平等主体间的义务,即主要是一种民 事义务和民事权利,但是也包含着对于国家、社会承担的义务。 (一) (二) (三) (四) (五) (六) (七) (八) 依照法律规定或依照约定履行义务 听取意见和接受监督的义务 保障人身和财产安全的义务 不作虚假宣传的义务 表明经营者真实名称和标记的义务 出具凭据和单据的义务 提供符合要求的商品和服务的义务 承担“三包和其他责任的义务

(九) (十)

不得从事不公平、不合理交易的义务 不得侵犯消费者人身权的义务

第三节

消费者权益争议的解决和法律责任

一、消费者权益争议的解决途径 根据《消法》的规定包括:和解、调解、仲裁、诉讼。 二、赔偿责任主体的确定和责任归属 赔偿责任主体的确定是有关争议的认定、消费者请求权的落实,以及最终解决争议的问 题。 (一) 消费者有权向任何一方提出赔偿请求的情形 1、 消费者或其他受害人,因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿, 也可以向生产者要求赔偿。 销售者和生产者都义务旅行对消费者和受害人的赔偿。 向谁索赔, 消费者和受害人有权自主决定。 2、 使用他人营业执照的违法经营者,在提供商品或服务时,损害了消费者的合法权益 的,消费者可以向借照人索赔,也可以向营业执照的持有人要求赔偿。 (二) 消费者必须先向特定一方索赔的情形 1、 消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。销 售者赔偿后,属于生产者责任或属于向销售者提供商品的其他销售者责任的,销售者有权向 生产者或其他销售者追偿。 2、 消费者因购买、使用商品或者接受服务,其合法权益受到损害时,原企业分立、合 并的,可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。 3、 消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以 向销售者或服务者要求赔偿。展销会结束后,或者柜台租赁期满后,也可以向展销会的举办 者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台出租者赔偿后,有权向销售者或者服务 者追偿。 消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经 营者要求赔偿。 【思考题】 思考题】 1、 什么是消费者?它具有哪些特征? 2、 消费者问题和消费者保护运动产生的前提和原因是什么? 3、 消法的立法宗旨是什么? 4、 消法实行哪些基本原则? 5、 消费者享有哪些权利? 6、 经营者应履行哪些义务? 7、 违反消法的民事赔偿责任主体和责任归属如何确定? 【参考书目】 参考书目】

1.史际春: 《消费者权益及其保护》 ,广西人民出版社,1989。 2.谢次昌主编: 《消费者保护法通论》 ,中国法制出版社,1994。 3.李昌麒 许明月.消费者保护法.北京:法律出版社,1997。 4.孔祥俊: 《公平交易执法前沿问题研究》 ,工商出版社,1998。


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